Kyle的異想世界

最近發生的高雄氣爆事件

很多人持續的關注

一、寫在前頭

壹、寫在前頭

按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。

肆、違反協力義務之效果

壹、敘說

壹、問題緣起

一、過失主義的演進

在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。

參、一個被忽略卻極為關鍵的要件：行為的確立

一、隱藏在事實背後的不作為與其功能

二、因果關係部分

(一) 因果關係的意義與判斷

台灣高等法院台中分院99年醫上字第11號民事判決

(童綜合醫院案/醫療單位：急診)

壹、君權神授下的專業裁量的崛起

壹、決議內容

民法第 224  條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224  條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7  條第 2  項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7  條第 2  項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7  條第 2  項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」

壹、從工程契約中的物價調整談起

什麼是作為義務，什麼是注意義務，兩者間又有何差異，且各有何種功能，往往為學理與實務所忽視，兩者的混淆造成一個詭異的結論：一旦違反作為義務，就等於有過失，講白話一點就是，一旦違反法律規定的義務，行為人就被認為有過失，果爾，過失主義的結構將毀於一旦。作為義務的概念是源自於不作為的問題，而注意義務則是過失層次下的內涵，兩者在法規體系上有著不同的意義，更因為如此，其職掌的功能也有所不同，評價的意義也有天壤之別。

    讓我們先以兩個判決作為楔子。首先是最高法院100年台上字第1214號判決，其所涉之事實略為，病患住進醫院進行手術，其間醫師給予麻醉，進而造成病患最後變成植物人。本案原審法院認為「一般而言，手術麻醉拔管後，在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，病人尚未完全恢復（如運動肌力未完全恢復影響呼吸），病人手術後生命徵象（含心跳、血壓及血氧）不穩定，有臨時變化，以及手術麻醉後病人意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性等語可稽，具有專業醫療知識之醫院，對於上開危險，自有防免之注意義務。經查林娥香手術後，於當日下午四時十五分送抵恢復室，至下午四時三十八分被發現發紺現象之二十分鐘內，並無任何護理紀錄。足見被上訴人於此期間未對林娥香進行任何監測或觀察，自未盡善良管理人之注意義務以防免林娥香術後麻醉未醒致發生發紺之危險，其對於林娥香術後之照護行為，顯有過失。」 

壹、案件事實與判決結果

本案病患因罹患十二指腸壺腹性腺癌，進駐被告醫院由被告醫師進行「根治性法特爾式壺腹切除術」。術後被告醫師施行「右側頸部中央靜脈導管置放術」，其後由被告醫師A指示之另一被告醫師B更換導管。事後，病患發生肝臟被膜下及胰臟周圍農商感染合併敗血症，以及左側肋膜腔血胸之併發症，最後導致休克及多發性器官衰竭死亡。

壹、案件事實與判決內容[1]

業主與承包商A及B簽訂工程合約，於工程進行中，遭逢天災豪雨，致使部分工程毀損，業主乃請求承包商B先行修繕，俟雙方就合約產生爭議，業經地方法院判決業主應給付承包商B一定金額。嗣業主轉向請求承包商A賠償此等金額，卻為承包商A所否認。

 依民法第227條之2規定，如契約雙方遇到締約前不可預料的風險時，在不可歸責於雙方的情形下，就有情事變更的適用，也就是此時可以開始調整契約的條件，而一般調整的客體不外乎是履約期間與價金。這樣的情事變更原則被大量運用在營建工程中，原因在於營建工程往往耗時冗長，而一旦工期冗長就會伴隨著不可預知的物價波動，這樣的物價波動導致承包商在施工時的履約成本激增，因此理論上，這樣的物價波動在雙方締約時應該是不可預見，且此種物價波動並非人為因素，因此也沒有可歸責於雙方事由，所以一般而言，承包商應該是可以依照本條請求物價調整款。

      但這對於業主而言，毋寧是一個不確定的成本支出，尤其當業主是國家時，預算的編列更是一大問題，如果准許承包商請求物價調整款，金額又處於不確定狀態，不僅向上呈報的預算難以控制，且預算的數額不確定，更加深了會計作業的困難。在這樣的困境下，實務發展出了所謂的不調整約款，也就是在投標文件或契約中清楚載明「不辦理物價調整」等字樣，企圖藉由這樣的約款去控制成本支出。然而，這樣的約款是否真能達到業主所想要的成本控制？

關於保證書的性質與所衍生的內部法律關係，已如前述。保證書的性質不只影響了內部法律關係，某程度也是對銀行的風險控管產生一定的影響力。法院認為保證書的性質是「付款之承諾」，對銀行而言是一種穩賠不賺的業務，為什麼呢？因為對內而言，雖然銀行可以向承包商收取手續費，但一般行情價是保證金額的年息百分之一，至多每個月收個幾十萬，但一旦承包商出事，就要一次負擔千萬甚至上億的賠償金，可謂入不敷出。

前面提及的履約保證金保證書性質，整體而言計有兩種說法，一種是保證契約說，一種是擔保契約或付款之承諾，兩者最重大的差異在於履約保證書的法律關係是否與工程契約間脫鉤，進而延伸的問題是，銀行可否以工程契約間的抗辯對抗業主？在現在的法院判決趨勢中，答案當然是否定，原因在於法院認為，保證書的性質為擔保契約或付款之承諾。

一、前言