Kyle的異想世界

最近發生的高雄氣爆事件

很多人持續的關注

關注的方式不同

關注的焦點也不同

但令人匪夷所思的是：捐款多寡也成了關注的焦點

一、寫在前頭

     當大法官釋字第684號出來後，法學界可謂舉國歡騰，撇開適用主體的侷限性不談，法學者紛紛跳出來為釋字背書，但相較於此，另一個陣營則不這麼認為，這包括了教育學界與社會學界，他們憂心的不是法學者的崇高理想，而是關懷第一線的實務運作衝擊，但可惜的是，受限於我國釋憲程序，大法官無從指示下一步棋應如何下，而是丟回給啞口無言、但卻百般無奈的第一線教育者。

    然而，既然木已成舟，無奈歸無奈，還是得做些改變。然而，這樣的無奈，應該是需要被宣洩出來的，而當我看到了這樣的釋字，當下並沒有感覺到歡愉，而是趕到一連串的不解。所以啦~這篇文章只是一時的宣洩，請大家不要鞭我>////<~我只是民商法組的，不是公法專業，有冒犯或蠢笨的地方，還請多多包涵>///

二、睽違已久的勝利

    在大法官釋字653號出來後，特別權力關係的權威開始駕崩，而到了釋字684號，更是再次確立了特別權力關係這樣的幽靈的消滅。這樣的釋字出現，給了大學生一個光明的前途，對於學校事務不再受限於大學自治的錯誤運用，而是期待學生參與學校事務，這也是最近的趨勢。

壹、寫在前頭

按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。

舉例而言，就雙方締結購買得為設攤位之土地，然出賣人交付之土地僅得作為防空洞使用，則買受人應如何主張權利？倘以行為觀點出發，出賣人已為給付之行為，應非給付不能之問題，且因給付之標的不合於債之本旨，故買受人得以不完全給付作為權利之主張。然若從債之本旨之角度出發，出賣人所為之給付應非妥當，從而對買受人而言等同於未為給付，此際，買受人似可依給付不能加以主張。雖給付不能與不完全給付之法律效果無重大不同，蓋後者乃準用前者之規定，然此亦凸顯出一個問題，即不完全給付制度是否有獨立存在之必要？又若為肯定時，則應如何與給付不能加以區分？

對此，我國實務見解頗為分歧，而學說亦未對於此等問題加以探討，可能的原因即是，兩者之法律效果並無不同，則就現實狀況而言，討論實益不大。倘若如此，則何以當初需要增訂不完全給付制度？因此，照理說不完全給付制度之增訂應是有助於問題之解決，然問題不但沒解決，反而製造更多問題，這樣的立法問題，早在德國民法2002年全盤大修正時，已有意識到，所以才有最後化繁為簡之立法結果，而我國卻未趕上此等國際腳步，反而下意識的翻抄母國之舊法，可謂德國法制史之譏。

貳、綜覽德國積極侵害債權之發展

肆、違反協力義務之效果

我國針對業主協力義務之規定，係在民法第507條，就業主違背協力義務導致工作不能完成者，承包商可以解除契約後再請求損害賠償。除了債各規定外，於債總亦有協力義務之規定，最有名者乃民法第234條之受領遲延。此外，違反協力義務可能產生的現實問題，多半是承包商不願解除契約，而是希望繼續施工，並且請求業主賠償相當損失，此時亦可能涉及民法第227條之2的情勢變更原則。綜上，我們可以清楚發現，業主違反協力義務之法律規定與效果甚為繁複。

然而，我國實務見解一向以特別規定優先於普通規定的法理，認為民法第507條乃特別規定，因此，當符合本條要件時，承包商僅能依據本條主張權利，而不能並行主張債總之規定，隨之而來的便是，承包商往往處於一種尷尬的局面。申言之，依據本條規定，承包商必須先解除契約，才有損害賠償請求權，但在一般工程中，解除契約本身對於承包商的衝擊太大，除了回覆原狀困難與複雜以外，契約的解消將造成承包商資金運作的困難，因此，現實狀況為，承包商多不願解除契約，僅希望請求業主賠償增加的施工成本與利潤損失。

縱然不將解除契約作為損害賠償的前提，在解除契約後，依據民法第260條與實務見解，所能請求的損害也僅限於解約前發生的，解約後發生之損害則不能請求，而在工程實務中，多數的損害多發生在解除契約後，此時，將造成承包商求償無門，是否妥適，不無疑問。

實則，多數學說認為，業主違反協力義務，其本質亦屬義務違反，當有民法第227條適用，以特別規定排除普通規定之說，並非合理。如此的說法，係從法解釋論出發，亦值贊同。惟本文以為，理由應有補充之空間。

壹、敘說

按契約之進行，雙方負有一定給付義務，此等義務之成立係由契約所生，因此，契約雙方僅須履行契約內容所定之義務，於此之外，除有法定義務外，並不負任何義務之責任。此等義務二元化的架構，即契約雙方各負自己所承擔之義務，於傳統契約或有適用，如買賣契約，出賣人僅須交付出賣標的物，買受人則是給付價金。

若當事人僅就契約義務為履行，即可達到契約目的者，實為良策。然而，義務之產生並非以契約為限，有時候可能導源於法律規定或習慣，此時，契約雙方所負之義務範圍擴大，當事人就違反義務所生之效果之成本，亦隨之擴大。因此，原則上，若須課與契約當事人非契約之義務，並非從契約形式上著手，兒戲透過習慣與法律規定加以具體化，此時，僅有在合理的說理過程下，才能合理期待當事人雙方履行所有義務，也才能正當化違反義務時之法律效果。

然而，非契約義務之種類繁多，於繼受德國法的我國民法，包涵從給付義務、附隨義務與對己義務（或稱不真正義務），此等分類均可導源於一個基本法理，即係透過誠信原則加以正當化義務之成立，進而，在確定義務種類後，隨之而來的便是定型化的法律效果。然而，光是透過誠信原則作為說明義務之成立，往往流於恣意，蓋誠信原則乃民事法的上位法理，其內含過於抽象，若法院隨意使用誠信原則，將導致當事人義務範圍不明確，就履約成本與違約成本亦隨之浮動，將造成雙方締約時之基礎產生動搖，並非妥適。

其次，在上開德國三分法下，仍有一些義務種類並非明確，最具爭議者為協力義務，蓋此義務之型態並非可逕自歸類於上開三種類型，隨之而來的便是義務之成立基礎為何，以及違反之法律效果如何配置之相關問題。揆諸國內實務與學說見解，多以誠信原則作為協力義務之法理基礎，然而，如前所述，透過誠信原則架構協力義務並非錯誤，但說理部份可能流於恣意浮動，且協力義務之範圍可能因契約進行而產生，於不同時間點有不同義務，更造成負有義務之一方之法律地位不穩定。

壹、問題緣起

我國民法第188條規定雇主之代負責任，讓雇主先對外負責，而後對內求償，將不能求償的風險轉由雇主承擔，某程度是違反了自己責任為原則的民事法理，但考慮現實，乃以管理控制能力有無作為代負責任的法理基礎，就表面而言，似乎合情合理。

然而，管理控制能力的有無畢竟抽象，端賴個案中不同因素的交錯與判斷，也因此，我國實務對於代負責任的範圍往往趨於模糊，雖總體以觀，實務基於保護被害人的思想，透過擴張解釋將本條涵蓋所有可能的範圍，然在特定個案中，卻持著保守的態度，對於訴訟實務而言，不穩定的見解，並非樂見，而其關鍵便在於管理控制的思想。

如果我們觀察國外的發展，會清楚地看到，我國與外國的極大差異，這樣的差異來自法理的不同，進而倒出不同的立法結構與法院判決，我們不能武斷地說我國法一定不好，但透過外國法的觀察，或許可以重新省思我國的立法與解釋。

貳、英國Vicarious Liability的建構─以成立要件為中心

一、過失主義的演進

在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。

因為自由主義與資本主義的交互影響，早期的結果責任並非合理，蓋結果責任關注的焦點在於結果的發生，只要損害結果產生，加害人就必須賠償，然在工業革命時代，要求資本家完全賠償，不僅範圍廣大，且成本亦隨之暴增，為求成本的控制，乃以主觀過失加以限制。過失的出現代表了行為的聚焦，過失強調行為本身要具有可非難性，要是倫理上不能容許，加害人才需要對損害加以填補。

二、過失的意義與認定

(一) 從內心世界到客觀條件

參、一個被忽略卻極為關鍵的要件：行為的確立

一、隱藏在事實背後的不作為與其功能

綜觀法界與醫界之間的爭執焦點，無非以「被告醫師無安裝顱內監測器」或「被告醫師無術後照顧行為」之行為為主軸，進而探討過失、因果關係與連帶債務之相關議題。也因為本案將上開二行為定位為論述主軸，而此等行為亦涉及醫界與法界歧異觀點的戰場，故造成雙方爭執不下，甚而見報批判，終於事無補。然而，本案的問題卻在於此，也就是何等行為才是我們所要評價的對象？

行為的確立之所以重要，其意義在於與後續要件判斷的連結，例如行為與結果之間的因果關係，行為之主觀要件為何，甚而行為是否具有違法性，在在顯示行為確立的重要性。此外，於法律概念中，行為本身包含作為與不作為二者，作為係行為本身造成損害風險者，而不作為則係既存風險的不排除，兩者之差異即在風險是否被創造或被維持而定。而依據自由主義的思想，行為人若不為任何行為，即前述之不作為，對於結果並無負責必要，蓋如不作為均可構成責任，則將嚴重限制人民行自由，而作為之所以原則會責任成立，係因作為乃仁之意志所使，而在創造風險時，應可認知法律的存在仍執意為之。故於不作為須探討作為義務，即學理上之保證人地位。

二、本案分析：從「未清除血塊」之行為出發

二、因果關係部分

(一) 因果關係的意義與判斷

所謂因果關係，乃指行為與結果之間的關聯性，實務判決係以兩個層次加以判斷，分別為「無此行為，必無此結果」[1]與「有此行為，通常足生此結果」，依學說見解，前者乃條件理論[2]，後者則為相當性層次。一般而言，因果關係的探討多集中於相當性層次，蓋條件理論過於空泛，於現實適用上往往連結過廣，從而，必須透過相當性層次的法律價值再次限縮因果範圍，否則將使行為人責任無限擴大，尚非法律所樂見。

所謂的相當性，誠如我國法院判決所言，或以「通常足生」，或以「一般社會經驗」，不一而足[3]，然此等抽象文字並不能適切提供法院一個明確的準則。或有以反面認定者，將不正常或偏離常軌之因素予以剔除，如果行為不足以發生損害結果時，該不正常或偏離常軌之因素即中斷行為與結果之間的因果練，從而，行為與結果之間不具有相當因果關係，行為人自無須對損害結果負責。

然而，如此的鋪陳往往不能適用於所有案例，若該不正常或偏離常軌之因素乃故意行為者，通說認為具有中斷因果之效力，最高法院90年台上字第772號判決認為，行為人未確實保管鑰匙，有違注意義務，然汽車遭竊乃因小偷竊取鑰匙後所致，係導因於小偷之第三人故意不法行為，從而，鑰匙保管不周與車子被竊是否具有因果關係，不無疑問；然若係過失之行為者，是否有中斷因果之效力？對此，外國法院認為，此為加害人行為通常伴隨之危險，或謂加害人可預見，不得據以中斷因果關係。例如Pridham v. Cash & Carry Building Center乙案，法院認為，車禍病患因救護車司機突發心臟病而車禍死亡者，此等危害乃正常發生之結果，故不阻斷因果關係。

台灣高等法院台中分院99年醫上字第11號民事判決

(童綜合醫院案/醫療單位：急診)

壹、案件事實與法院判決

本件事實為，被上訴人即病患車禍導致顱內出血，緊急送至上訴人即被告童綜合醫院，由被上訴人即被告醫師進行治療。但被上訴人即被告醫師並未給予事後持續腦波斷層掃描，也沒有加裝顱內壓監測器，故未能即時發現上訴人即病患的昏迷指數與血塊淤積。上訴人即被告事後轉診至他醫院，經過電腦斷層掃描後發現血塊，並立刻進行清理，然為時已晚，造成上訴人即病患下半身癱瘓。

本件關鍵在於被告醫師是否有醫療疏失，從而依醫療法第82條須對病患負擔損害賠償責任？對此，法院援引醫療鑑定報告認為，被告醫師於術後應有照顧病患之義務，且本件病患車禍後後遺症頗多，自需給予更高度的照顧，始能避免日後癱瘓之重大損害，而本案被告醫師於術後置病患昏迷指數節節攀升於不顧，有違術後照顧之注意義務，從而，應可認定被告醫師具有醫療上過失。

壹、君權神授下的專業裁量的崛起

在古代，君王的權利一向被認為是上帝授予的，而上帝被形塑成全知全能，且不可能有錯誤的一種完美象徵，既然上帝是完美的，祂做的任何事物就不可能有缺陷，這當然也包括了授權的行為，在這樣的思考邏輯下，上帝授予君王權利，這樣的授權決定本身不可能有錯，而君王則因此搖身一變成了上帝的代言人，其作成的任何決定當然也不會有瑕疵，這樣的神聖諭令不容任何質疑。因此，在這樣的君權神授的觀念下，司法不能干預也不能介入，也因此才有中國古代的刑罰不能適用於君王的想法。

但這樣的君權神授觀念，到了近代開始動搖，最主要的影響就是哲學思想上開始改採人文主義，不再以上帝作為唯一的真理，上帝則退居於信仰的範疇，不能再無所邊際地控制真實社會，而只能停留在思想自由的層面上。人既然作為社會的主宰者，就必須想出一套自我規劃的制度，這樣的制度就是耳熟能響的法律。雖然法律早在很久以前就出現，但早期的法律仍然建立在上帝的意志之上，直到了人文主義與文藝復興後，真正的人為法律才開始發跡。

在擺脫了上帝的完全支配後，人們必須開始創造自己的一套新的遊戲規則，這對於剛脫離信仰已久的上帝觀念的人們，不免有些困擾。隨著時間的推進，真正的法治開始運轉，也造就了現今的法治國原則。這樣的原則講白話一點就是以法律當作唯一的準則，而法律的意涵當然不僅止於成文法，尚且包括一些未明文旦公認的法律原則，避免成文法的文字不足而導致漏洞無從處理。

然而，法律作為人民的準則，就必須對於所有的社會事務有所了解才能處理，很恰巧的是，當時三權分立的概念出現，法律的規劃就歸由立法，而由司法予以執行。立法被形塑成多元的彙整，因此，所立出的法條當能含括社會的種種現象，但現實卻非如此。在立法無法勝任的同時，就必須仰賴司法的擴張，但如此的擴張造成三權分立的傾斜，為了搶救這樣的問題，立法開始透過授權的方式，給予行政一個廣大的權限，讓行政在立法的框架下依憑自己的專業去解決社會的種種問題。因此，專業裁量開始取代了立法，再加上社會種種事務也不是法院能勝任的，所以，行政透過自我的專業裁量逐漸擴張版圖，將本來屬於立法與司法的範疇悄悄地劃歸所有，而這也是法學者無奈但必須接受的結果。至此，凡只要是涉及行政專業的部分，司法與立法就不能干預，變相成了化外之地。實際上，這與過往的君權神授已經沒兩樣，只是一個是來自上帝，一個來自類似上帝的神秘專業領域。

壹、決議內容

民法第 224  條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224  條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7  條第 2  項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7  條第 2  項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7  條第 2  項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」

貳、問題所在與分析

觀察該決議內容，係在探討行政法上之義務人以第三人為違反義務時，應如何論以義務人本身的故意過失，其略可區分為兩個部分，其一為行政罰法施行前，其二為行政罰法施行後。

就行政罰法施行前，對於代理人或使用人違反行政義務時，行政機關得類推適用民法第224條論以本人之故意過失，其理由在於「就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益」換言之，之所以類推適用本條的關鍵在於風險承擔，亦即本人授權代理人或使用人時，應會考量到違反行政義務的風險，而此等風險應由本人自行承擔；就行政罰法施行後，則改以類推適用行政罰法第14條，如以本條之立法目的觀之，係考量到本人對於代理人或使用人有控制的可能性，但如從風險觀點加以出發，認為本人應承擔代理人或使用人違反行政義務的風險，似亦無不可。