- Aug 10 Sun 2014 20:34
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捐款是一種義務？
- Aug 05 Tue 2014 23:46
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閃開，讓專業的來─夢幻的大法官釋字684號
一、寫在前頭
當大法官釋字第684號出來後，法學界可謂舉國歡騰，撇開適用主體的侷限性不談，法學者紛紛跳出來為釋字背書，但相較於此，另一個陣營則不這麼認為，這包括了教育學界與社會學界，他們憂心的不是法學者的崇高理想，而是關懷第一線的實務運作衝擊，但可惜的是，受限於我國釋憲程序，大法官無從指示下一步棋應如何下，而是丟回給啞口無言、但卻百般無奈的第一線教育者。
當大法官釋字第684號出來後，法學界可謂舉國歡騰，撇開適用主體的侷限性不談，法學者紛紛跳出來為釋字背書，但相較於此，另一個陣營則不這麼認為，這包括了教育學界與社會學界，他們憂心的不是法學者的崇高理想，而是關懷第一線的實務運作衝擊，但可惜的是，受限於我國釋憲程序，大法官無從指示下一步棋應如何下，而是丟回給啞口無言、但卻百般無奈的第一線教育者。
- Aug 05 Tue 2014 23:45
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化繁為簡的違約制度
壹、寫在前頭
按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。
舉例而言，就雙方締結購買得為設攤位之土地，然出賣人交付之土地僅得作為防空洞使用，則買受人應如何主張權利？倘以行為觀點出發，出賣人已為給付之行為，應非給付不能之問題，且因給付之標的不合於債之本旨，故買受人得以不完全給付作為權利之主張。然若從債之本旨之角度出發，出賣人所為之給付應非妥當，從而對買受人而言等同於未為給付，此際，買受人似可依給付不能加以主張。雖給付不能與不完全給付之法律效果無重大不同，蓋後者乃準用前者之規定，然此亦凸顯出一個問題，即不完全給付制度是否有獨立存在之必要？又若為肯定時，則應如何與給付不能加以區分？
按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。
舉例而言，就雙方締結購買得為設攤位之土地，然出賣人交付之土地僅得作為防空洞使用，則買受人應如何主張權利？倘以行為觀點出發，出賣人已為給付之行為，應非給付不能之問題，且因給付之標的不合於債之本旨，故買受人得以不完全給付作為權利之主張。然若從債之本旨之角度出發，出賣人所為之給付應非妥當，從而對買受人而言等同於未為給付，此際，買受人似可依給付不能加以主張。雖給付不能與不完全給付之法律效果無重大不同，蓋後者乃準用前者之規定，然此亦凸顯出一個問題，即不完全給付制度是否有獨立存在之必要？又若為肯定時，則應如何與給付不能加以區分？
- Aug 05 Tue 2014 23:44
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義務的解構與再建構（下）
肆、違反協力義務之效果
我國針對業主協力義務之規定，係在民法第507條，就業主違背協力義務導致工作不能完成者，承包商可以解除契約後再請求損害賠償。除了債各規定外，於債總亦有協力義務之規定，最有名者乃民法第234條之受領遲延。此外，違反協力義務可能產生的現實問題，多半是承包商不願解除契約，而是希望繼續施工，並且請求業主賠償相當損失，此時亦可能涉及民法第227條之2的情勢變更原則。綜上，我們可以清楚發現，業主違反協力義務之法律規定與效果甚為繁複。
我國針對業主協力義務之規定，係在民法第507條，就業主違背協力義務導致工作不能完成者，承包商可以解除契約後再請求損害賠償。除了債各規定外，於債總亦有協力義務之規定，最有名者乃民法第234條之受領遲延。此外，違反協力義務可能產生的現實問題，多半是承包商不願解除契約，而是希望繼續施工，並且請求業主賠償相當損失，此時亦可能涉及民法第227條之2的情勢變更原則。綜上，我們可以清楚發現，業主違反協力義務之法律規定與效果甚為繁複。
- Aug 05 Tue 2014 23:43
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義務的解構與再建構（上）
壹、敘說
按契約之進行，雙方負有一定給付義務，此等義務之成立係由契約所生，因此，契約雙方僅須履行契約內容所定之義務，於此之外，除有法定義務外，並不負任何義務之責任。此等義務二元化的架構，即契約雙方各負自己所承擔之義務，於傳統契約或有適用，如買賣契約，出賣人僅須交付出賣標的物，買受人則是給付價金。
按契約之進行，雙方負有一定給付義務，此等義務之成立係由契約所生，因此，契約雙方僅須履行契約內容所定之義務，於此之外，除有法定義務外，並不負任何義務之責任。此等義務二元化的架構，即契約雙方各負自己所承擔之義務，於傳統契約或有適用，如買賣契約，出賣人僅須交付出賣標的物，買受人則是給付價金。
- Aug 05 Tue 2014 23:42
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僱主責任的解構與再建構─從英國Vicarious Liability談起
壹、問題緣起
我國民法第188條規定雇主之代負責任，讓雇主先對外負責，而後對內求償，將不能求償的風險轉由雇主承擔，某程度是違反了自己責任為原則的民事法理，但考慮現實，乃以管理控制能力有無作為代負責任的法理基礎，就表面而言，似乎合情合理。
我國民法第188條規定雇主之代負責任，讓雇主先對外負責，而後對內求償，將不能求償的風險轉由雇主承擔，某程度是違反了自己責任為原則的民事法理，但考慮現實，乃以管理控制能力有無作為代負責任的法理基礎，就表面而言，似乎合情合理。
- Aug 05 Tue 2014 23:42
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過失的本質再探 ─兼論民事責任的解構與重構
一、過失主義的演進
在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。
因為自由主義與資本主義的交互影響，早期的結果責任並非合理，蓋結果責任關注的焦點在於結果的發生，只要損害結果產生，加害人就必須賠償，然在工業革命時代，要求資本家完全賠償，不僅範圍廣大，且成本亦隨之暴增，為求成本的控制，乃以主觀過失加以限制。過失的出現代表了行為的聚焦，過失強調行為本身要具有可非難性，要是倫理上不能容許，加害人才需要對損害加以填補。
在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。
因為自由主義與資本主義的交互影響，早期的結果責任並非合理，蓋結果責任關注的焦點在於結果的發生，只要損害結果產生，加害人就必須賠償，然在工業革命時代，要求資本家完全賠償，不僅範圍廣大，且成本亦隨之暴增，為求成本的控制，乃以主觀過失加以限制。過失的出現代表了行為的聚焦，過失強調行為本身要具有可非難性，要是倫理上不能容許，加害人才需要對損害加以填補。
- Aug 05 Tue 2014 23:41
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童綜合醫院案簡評(下)
參、一個被忽略卻極為關鍵的要件：行為的確立
一、隱藏在事實背後的不作為與其功能
綜觀法界與醫界之間的爭執焦點，無非以「被告醫師無安裝顱內監測器」或「被告醫師無術後照顧行為」之行為為主軸，進而探討過失、因果關係與連帶債務之相關議題。也因為本案將上開二行為定位為論述主軸，而此等行為亦涉及醫界與法界歧異觀點的戰場，故造成雙方爭執不下，甚而見報批判，終於事無補。然而，本案的問題卻在於此，也就是何等行為才是我們所要評價的對象？
行為的確立之所以重要，其意義在於與後續要件判斷的連結，例如行為與結果之間的因果關係，行為之主觀要件為何，甚而行為是否具有違法性，在在顯示行為確立的重要性。此外，於法律概念中，行為本身包含作為與不作為二者，作為係行為本身造成損害風險者，而不作為則係既存風險的不排除，兩者之差異即在風險是否被創造或被維持而定。而依據自由主義的思想，行為人若不為任何行為，即前述之不作為，對於結果並無負責必要，蓋如不作為均可構成責任，則將嚴重限制人民行自由，而作為之所以原則會責任成立，係因作為乃仁之意志所使，而在創造風險時，應可認知法律的存在仍執意為之。故於不作為須探討作為義務，即學理上之保證人地位。
一、隱藏在事實背後的不作為與其功能
綜觀法界與醫界之間的爭執焦點，無非以「被告醫師無安裝顱內監測器」或「被告醫師無術後照顧行為」之行為為主軸，進而探討過失、因果關係與連帶債務之相關議題。也因為本案將上開二行為定位為論述主軸，而此等行為亦涉及醫界與法界歧異觀點的戰場，故造成雙方爭執不下，甚而見報批判，終於事無補。然而，本案的問題卻在於此，也就是何等行為才是我們所要評價的對象？
行為的確立之所以重要，其意義在於與後續要件判斷的連結，例如行為與結果之間的因果關係，行為之主觀要件為何，甚而行為是否具有違法性，在在顯示行為確立的重要性。此外，於法律概念中，行為本身包含作為與不作為二者，作為係行為本身造成損害風險者，而不作為則係既存風險的不排除，兩者之差異即在風險是否被創造或被維持而定。而依據自由主義的思想，行為人若不為任何行為，即前述之不作為，對於結果並無負責必要，蓋如不作為均可構成責任，則將嚴重限制人民行自由，而作為之所以原則會責任成立，係因作為乃仁之意志所使，而在創造風險時，應可認知法律的存在仍執意為之。故於不作為須探討作為義務，即學理上之保證人地位。
- Aug 05 Tue 2014 23:40
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童綜合醫院案簡評(中)
二、因果關係部分
(一) 因果關係的意義與判斷
所謂因果關係，乃指行為與結果之間的關聯性，實務判決係以兩個層次加以判斷，分別為「無此行為，必無此結果」[1]與「有此行為，通常足生此結果」，依學說見解，前者乃條件理論[2]，後者則為相當性層次。一般而言，因果關係的探討多集中於相當性層次，蓋條件理論過於空泛，於現實適用上往往連結過廣，從而，必須透過相當性層次的法律價值再次限縮因果範圍，否則將使行為人責任無限擴大，尚非法律所樂見。
所謂的相當性，誠如我國法院判決所言，或以「通常足生」，或以「一般社會經驗」，不一而足[3]，然此等抽象文字並不能適切提供法院一個明確的準則。或有以反面認定者，將不正常或偏離常軌之因素予以剔除，如果行為不足以發生損害結果時，該不正常或偏離常軌之因素即中斷行為與結果之間的因果練，從而，行為與結果之間不具有相當因果關係，行為人自無須對損害結果負責。
(一) 因果關係的意義與判斷
所謂因果關係，乃指行為與結果之間的關聯性，實務判決係以兩個層次加以判斷，分別為「無此行為，必無此結果」[1]與「有此行為，通常足生此結果」，依學說見解，前者乃條件理論[2]，後者則為相當性層次。一般而言，因果關係的探討多集中於相當性層次，蓋條件理論過於空泛，於現實適用上往往連結過廣，從而，必須透過相當性層次的法律價值再次限縮因果範圍，否則將使行為人責任無限擴大，尚非法律所樂見。
所謂的相當性，誠如我國法院判決所言，或以「通常足生」，或以「一般社會經驗」，不一而足[3]，然此等抽象文字並不能適切提供法院一個明確的準則。或有以反面認定者，將不正常或偏離常軌之因素予以剔除，如果行為不足以發生損害結果時，該不正常或偏離常軌之因素即中斷行為與結果之間的因果練，從而，行為與結果之間不具有相當因果關係，行為人自無須對損害結果負責。
- Aug 05 Tue 2014 23:39
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童綜合醫院案簡評(上)
- Aug 05 Tue 2014 23:39
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行政機關真的專業嗎？ ─專業裁量的省思與解構
壹、君權神授下的專業裁量的崛起
在古代，君王的權利一向被認為是上帝授予的，而上帝被形塑成全知全能，且不可能有錯誤的一種完美象徵，既然上帝是完美的，祂做的任何事物就不可能有缺陷，這當然也包括了授權的行為，在這樣的思考邏輯下，上帝授予君王權利，這樣的授權決定本身不可能有錯，而君王則因此搖身一變成了上帝的代言人，其作成的任何決定當然也不會有瑕疵，這樣的神聖諭令不容任何質疑。因此，在這樣的君權神授的觀念下，司法不能干預也不能介入，也因此才有中國古代的刑罰不能適用於君王的想法。
在古代，君王的權利一向被認為是上帝授予的，而上帝被形塑成全知全能，且不可能有錯誤的一種完美象徵，既然上帝是完美的，祂做的任何事物就不可能有缺陷，這當然也包括了授權的行為，在這樣的思考邏輯下，上帝授予君王權利，這樣的授權決定本身不可能有錯，而君王則因此搖身一變成了上帝的代言人，其作成的任何決定當然也不會有瑕疵，這樣的神聖諭令不容任何質疑。因此，在這樣的君權神授的觀念下，司法不能干預也不能介入，也因此才有中國古代的刑罰不能適用於君王的想法。
- Aug 05 Tue 2014 23:38
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橫跨公私法的控制理論之結構與解構 ─最高行政法院100年第2次庭長法官聯席會議評析─
壹、決議內容
民法第 224 條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224 條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7 條第 2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7 條第 2 項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7 條第 2 項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」
貳、問題所在與分析
民法第 224 條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224 條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7 條第 2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7 條第 2 項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7 條第 2 項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」
貳、問題所在與分析
