Kyle的異想世界

壹、君權神授下的專業裁量的崛起
 
在古代，君王的權利一向被認為是上帝授予的，而上帝被形塑成全知全能，且不可能有錯誤的一種完美象徵，既然上帝是完美的，祂做的任何事物就不可能有缺陷，這當然也包括了授權的行為，在這樣的思考邏輯下，上帝授予君王權利，這樣的授權決定本身不可能有錯，而君王則因此搖身一變成了上帝的代言人，其作成的任何決定當然也不會有瑕疵，這樣的神聖諭令不容任何質疑。因此，在這樣的君權神授的觀念下，司法不能干預也不能介入，也因此才有中國古代的刑罰不能適用於君王的想法。
 

壹、決議內容
民法第 224  條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224  條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7  條第 2  項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7  條第 2  項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7  條第 2  項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」
 
貳、問題所在與分析

壹、從工程契約中的物價調整談起
 
現今工程施作期間冗長，相較於傳統的承攬或小型工程，過程亦嫌繁複，期間遭遇的風險不勝枚舉，尤為重要者厥為物價變動之問題。申言之，在施工期間，原料的價格可能產生波動，而原料既然施作於工作，當然也會反映在詩作結果的成本與利潤之上，這樣的波動對於承包商而言，於締約時並無可預見，對業主亦復如此，要如何解決這樣的風險問題，實耐人尋味。
 

什麼是作為義務，什麼是注意義務，兩者間又有何差異，且各有何種功能，往往為學理與實務所忽視，兩者的混淆造成一個詭異的結論：一旦違反作為義務，就等於有過失，講白話一點就是，一旦違反法律規定的義務，行為人就被認為有過失，果爾，過失主義的結構將毀於一旦。作為義務的概念是源自於不作為的問題，而注意義務則是過失層次下的內涵，兩者在法規體系上有著不同的意義，更因為如此，其職掌的功能也有所不同，評價的意義也有天壤之別。
    讓我們先以兩個判決作為楔子。首先是最高法院100年台上字第1214號判決，其所涉之事實略為，病患住進醫院進行手術，其間醫師給予麻醉，進而造成病患最後變成植物人。本案原審法院認為「一般而言，手術麻醉拔管後，在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，病人尚未完全恢復（如運動肌力未完全恢復影響呼吸），病人手術後生命徵象（含心跳、血壓及血氧）不穩定，有臨時變化，以及手術麻醉後病人意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性等語可稽，具有專業醫療知識之醫院，對於上開危險，自有防免之注意義務。經查林娥香手術後，於當日下午四時十五分送抵恢復室，至下午四時三十八分被發現發紺現象之二十分鐘內，並無任何護理紀錄。足見被上訴人於此期間未對林娥香進行任何監測或觀察，自未盡善良管理人之注意義務以防免林娥香術後麻醉未醒致發生發紺之危險，其對於林娥香術後之照護行為，顯有過失。」 
    觀察該原審判決內容，是以手術麻醉拔管後，醫師應有注意拔管後可能發生的各種狀況，此乃醫師依其專業所負擔的防免之注意義務，而今天本案醫師並未盡到這樣的義務，所以是有過失。原審雖遭最高法院部分廢棄，但就過失部分並未挑剔，故應推認最高法院肯定了原審就過失認定的部分。然而，醫師之所以負擔防免的義務，無非是源於醫師麻醉後所生之風險，而這樣的風險產生是來自於醫師麻醉的危險前行為，且基於醫師的專業考量，醫師對於這樣的風險控管應屬可能，故就概念上，法律課與醫師一個風險控管的作為義務，而當醫師不作為時，違反的應該就是作為義務，但是否一旦違反作為義務就形同過失，不無疑問。 

壹、案件事實與判決結果
本案病患因罹患十二指腸壺腹性腺癌，進駐被告醫院由被告醫師進行「根治性法特爾式壺腹切除術」。術後被告醫師施行「右側頸部中央靜脈導管置放術」，其後由被告醫師A指示之另一被告醫師B更換導管。事後，病患發生肝臟被膜下及胰臟周圍農商感染合併敗血症，以及左側肋膜腔血胸之併發症，最後導致休克及多發性器官衰竭死亡。
本案所涉及之爭點有二：其一為被告醫師A與B有無任何行為違反民法第184條第2項之保護他人之法律？如為肯定，此等行為與病患死亡結果之間有無因果關係？
對此，法院肯定病患之部分請求。首先，病患家屬主張被告醫師A與B之「未盡告知義務」、「術後未為照顧」與「置換導管」三項行為，法院對該三項行為與結果之間有無因果關係逐一論斷，進而求得與病患死亡結果有因果關係之真正醫療疏失且須負責之行為。法院認為，就「未盡告知義務」之行為，與病患死亡結果不具相當因果關係，故被告醫師A與B毋庸就未盡告知之行為負責；就「術後未為照顧」之行為，法院認為，被告醫師A應於病患表示呼吸疼痛時，即應為各種方式術後觀察，並進而盡早予以治療以防止病患死亡，而不能單純仰賴X光片為判斷有無術後照顧之唯一準據，故被告醫師A未盡術後照顧義務與病患死亡結果有因果關係；就「置換導管」之行為，法院認為，被告醫院與醫師確實有置換導管，且參酌醫療鑑定委員會之鑑定書認為此行為乃病患死亡結果原因之一，故肯定被告醫院須負責。

壹、案件事實與判決內容[1]
業主與承包商A及B簽訂工程合約，於工程進行中，遭逢天災豪雨，致使部分工程毀損，業主乃請求承包商B先行修繕，俟雙方就合約產生爭議，業經地方法院判決業主應給付承包商B一定金額。嗣業主轉向請求承包商A賠償此等金額，卻為承包商A所否認。
雙方的爭執焦點在於，系爭工程因天災毀損，而由承包商B先行修繕，並向業主請求賠償，業主得否輾轉向承包商B求償，關鍵在於承包商B有無債之不履行事由？而債務不履行的前提必以承包商A負有法定或契約義務，故進一步的問題為，承包商A究竟負有何等義務？倘肯定承包商A負有義務後，於債之不履行體系下，應探究者為，承包商A有無可歸責事由？

 依民法第227條之2規定，如契約雙方遇到締約前不可預料的風險時，在不可歸責於雙方的情形下，就有情事變更的適用，也就是此時可以開始調整契約的條件，而一般調整的客體不外乎是履約期間與價金。這樣的情事變更原則被大量運用在營建工程中，原因在於營建工程往往耗時冗長，而一旦工期冗長就會伴隨著不可預知的物價波動，這樣的物價波動導致承包商在施工時的履約成本激增，因此理論上，這樣的物價波動在雙方締約時應該是不可預見，且此種物價波動並非人為因素，因此也沒有可歸責於雙方事由，所以一般而言，承包商應該是可以依照本條請求物價調整款。
      但這對於業主而言，毋寧是一個不確定的成本支出，尤其當業主是國家時，預算的編列更是一大問題，如果准許承包商請求物價調整款，金額又處於不確定狀態，不僅向上呈報的預算難以控制，且預算的數額不確定，更加深了會計作業的困難。在這樣的困境下，實務發展出了所謂的不調整約款，也就是在投標文件或契約中清楚載明「不辦理物價調整」等字樣，企圖藉由這樣的約款去控制成本支出。然而，這樣的約款是否真能達到業主所想要的成本控制？
       如果觀察近期的實務判決，大多對於這樣的約款採肯定見解。以台灣高等法院100年度重上更(一)字第81號民事判決為例，兩造簽立的契約中就有這樣的約款，而法院也肯定了這樣的約款效力，進而否定了承包商的物價調整請求。如果我們仔細去看判決理由，其實不外乎是最高法院歷來揭櫫的意旨重述，然而，這樣的判決意旨是否合理，又或是否合於法令規定，不無疑問。
       首先，本案判決的第一個理由是，兩造契約已經明確排除情事變更原則的適用。換句話說，法院實務認為，民法第227條之2規定的情事變更原則是可以透過私法自治加以排除的。這樣的說法，很顯然地忽略了情事變更原則的本質。情事變更原則設計當初，就是在不可歸責於雙方的情事下，對於履約的債務人而言，在原訂的契約條件下難以或根本無從履約，但因為契約仍有效力，因此在保護債務人與契約目的達成的雙重思想下，情事變更原則成了解套的關鍵。因此，情事變更原則的法理基礎就在於誠信原則，這也是學者間的定見。如果情事變更原則是誠信原則的具體化，那民法第227條之2也是民法第148條的具體化，則兩者應該具有同樣的本質才對。又誠信原則是基於公平正義而來，則不會有人說當事人間可以透過契約排除公平正義。則同樣是誠信原則的概念，為何可以透過當事人契約排除？很顯然地，法院並沒有意識到情事變更原則與誠信原則無異，則當事人排除了情事變更原則，實際上也是承認了人民可以透過約定排除正義，豈不荒謬？

關於保證書的性質與所衍生的內部法律關係，已如前述。保證書的性質不只影響了內部法律關係，某程度也是對銀行的風險控管產生一定的影響力。法院認為保證書的性質是「付款之承諾」，對銀行而言是一種穩賠不賺的業務，為什麼呢？因為對內而言，雖然銀行可以向承包商收取手續費，但一般行情價是保證金額的年息百分之一，至多每個月收個幾十萬，但一旦承包商出事，就要一次負擔千萬甚至上億的賠償金，可謂入不敷出。
 
 
 

前面提及的履約保證金保證書性質，整體而言計有兩種說法，一種是保證契約說，一種是擔保契約或付款之承諾，兩者最重大的差異在於履約保證書的法律關係是否與工程契約間脫鉤，進而延伸的問題是，銀行可否以工程契約間的抗辯對抗業主？在現在的法院判決趨勢中，答案當然是否定，原因在於法院認為，保證書的性質為擔保契約或付款之承諾。
 
 
 

一、前言