Kyle的異想世界

最近發生的高雄氣爆事件

很多人持續的關注

關注的方式不同

關注的焦點也不同

但令人匪夷所思的是：捐款多寡也成了關注的焦點

一、寫在前頭

     當大法官釋字第684號出來後，法學界可謂舉國歡騰，撇開適用主體的侷限性不談，法學者紛紛跳出來為釋字背書，但相較於此，另一個陣營則不這麼認為，這包括了教育學界與社會學界，他們憂心的不是法學者的崇高理想，而是關懷第一線的實務運作衝擊，但可惜的是，受限於我國釋憲程序，大法官無從指示下一步棋應如何下，而是丟回給啞口無言、但卻百般無奈的第一線教育者。

    然而，既然木已成舟，無奈歸無奈，還是得做些改變。然而，這樣的無奈，應該是需要被宣洩出來的，而當我看到了這樣的釋字，當下並沒有感覺到歡愉，而是趕到一連串的不解。所以啦~這篇文章只是一時的宣洩，請大家不要鞭我>////<~我只是民商法組的，不是公法專業，有冒犯或蠢笨的地方，還請多多包涵>///

壹、寫在前頭

按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。

舉例而言，就雙方締結購買得為設攤位之土地，然出賣人交付之土地僅得作為防空洞使用，則買受人應如何主張權利？倘以行為觀點出發，出賣人已為給付之行為，應非給付不能之問題，且因給付之標的不合於債之本旨，故買受人得以不完全給付作為權利之主張。然若從債之本旨之角度出發，出賣人所為之給付應非妥當，從而對買受人而言等同於未為給付，此際，買受人似可依給付不能加以主張。雖給付不能與不完全給付之法律效果無重大不同，蓋後者乃準用前者之規定，然此亦凸顯出一個問題，即不完全給付制度是否有獨立存在之必要？又若為肯定時，則應如何與給付不能加以區分？

肆、違反協力義務之效果

我國針對業主協力義務之規定，係在民法第507條，就業主違背協力義務導致工作不能完成者，承包商可以解除契約後再請求損害賠償。除了債各規定外，於債總亦有協力義務之規定，最有名者乃民法第234條之受領遲延。此外，違反協力義務可能產生的現實問題，多半是承包商不願解除契約，而是希望繼續施工，並且請求業主賠償相當損失，此時亦可能涉及民法第227條之2的情勢變更原則。綜上，我們可以清楚發現，業主違反協力義務之法律規定與效果甚為繁複。

然而，我國實務見解一向以特別規定優先於普通規定的法理，認為民法第507條乃特別規定，因此，當符合本條要件時，承包商僅能依據本條主張權利，而不能並行主張債總之規定，隨之而來的便是，承包商往往處於一種尷尬的局面。申言之，依據本條規定，承包商必須先解除契約，才有損害賠償請求權，但在一般工程中，解除契約本身對於承包商的衝擊太大，除了回覆原狀困難與複雜以外，契約的解消將造成承包商資金運作的困難，因此，現實狀況為，承包商多不願解除契約，僅希望請求業主賠償增加的施工成本與利潤損失。

壹、敘說

按契約之進行，雙方負有一定給付義務，此等義務之成立係由契約所生，因此，契約雙方僅須履行契約內容所定之義務，於此之外，除有法定義務外，並不負任何義務之責任。此等義務二元化的架構，即契約雙方各負自己所承擔之義務，於傳統契約或有適用，如買賣契約，出賣人僅須交付出賣標的物，買受人則是給付價金。

若當事人僅就契約義務為履行，即可達到契約目的者，實為良策。然而，義務之產生並非以契約為限，有時候可能導源於法律規定或習慣，此時，契約雙方所負之義務範圍擴大，當事人就違反義務所生之效果之成本，亦隨之擴大。因此，原則上，若須課與契約當事人非契約之義務，並非從契約形式上著手，兒戲透過習慣與法律規定加以具體化，此時，僅有在合理的說理過程下，才能合理期待當事人雙方履行所有義務，也才能正當化違反義務時之法律效果。

壹、問題緣起

我國民法第188條規定雇主之代負責任，讓雇主先對外負責，而後對內求償，將不能求償的風險轉由雇主承擔，某程度是違反了自己責任為原則的民事法理，但考慮現實，乃以管理控制能力有無作為代負責任的法理基礎，就表面而言，似乎合情合理。

然而，管理控制能力的有無畢竟抽象，端賴個案中不同因素的交錯與判斷，也因此，我國實務對於代負責任的範圍往往趨於模糊，雖總體以觀，實務基於保護被害人的思想，透過擴張解釋將本條涵蓋所有可能的範圍，然在特定個案中，卻持著保守的態度，對於訴訟實務而言，不穩定的見解，並非樂見，而其關鍵便在於管理控制的思想。

一、過失主義的演進

在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。

因為自由主義與資本主義的交互影響，早期的結果責任並非合理，蓋結果責任關注的焦點在於結果的發生，只要損害結果產生，加害人就必須賠償，然在工業革命時代，要求資本家完全賠償，不僅範圍廣大，且成本亦隨之暴增，為求成本的控制，乃以主觀過失加以限制。過失的出現代表了行為的聚焦，過失強調行為本身要具有可非難性，要是倫理上不能容許，加害人才需要對損害加以填補。

參、一個被忽略卻極為關鍵的要件：行為的確立

一、隱藏在事實背後的不作為與其功能

綜觀法界與醫界之間的爭執焦點，無非以「被告醫師無安裝顱內監測器」或「被告醫師無術後照顧行為」之行為為主軸，進而探討過失、因果關係與連帶債務之相關議題。也因為本案將上開二行為定位為論述主軸，而此等行為亦涉及醫界與法界歧異觀點的戰場，故造成雙方爭執不下，甚而見報批判，終於事無補。然而，本案的問題卻在於此，也就是何等行為才是我們所要評價的對象？

行為的確立之所以重要，其意義在於與後續要件判斷的連結，例如行為與結果之間的因果關係，行為之主觀要件為何，甚而行為是否具有違法性，在在顯示行為確立的重要性。此外，於法律概念中，行為本身包含作為與不作為二者，作為係行為本身造成損害風險者，而不作為則係既存風險的不排除，兩者之差異即在風險是否被創造或被維持而定。而依據自由主義的思想，行為人若不為任何行為，即前述之不作為，對於結果並無負責必要，蓋如不作為均可構成責任，則將嚴重限制人民行自由，而作為之所以原則會責任成立，係因作為乃仁之意志所使，而在創造風險時，應可認知法律的存在仍執意為之。故於不作為須探討作為義務，即學理上之保證人地位。

二、因果關係部分

(一) 因果關係的意義與判斷

所謂因果關係，乃指行為與結果之間的關聯性，實務判決係以兩個層次加以判斷，分別為「無此行為，必無此結果」[1]與「有此行為，通常足生此結果」，依學說見解，前者乃條件理論[2]，後者則為相當性層次。一般而言，因果關係的探討多集中於相當性層次，蓋條件理論過於空泛，於現實適用上往往連結過廣，從而，必須透過相當性層次的法律價值再次限縮因果範圍，否則將使行為人責任無限擴大，尚非法律所樂見。

所謂的相當性，誠如我國法院判決所言，或以「通常足生」，或以「一般社會經驗」，不一而足[3]，然此等抽象文字並不能適切提供法院一個明確的準則。或有以反面認定者，將不正常或偏離常軌之因素予以剔除，如果行為不足以發生損害結果時，該不正常或偏離常軌之因素即中斷行為與結果之間的因果練，從而，行為與結果之間不具有相當因果關係，行為人自無須對損害結果負責。

然而，如此的鋪陳往往不能適用於所有案例，若該不正常或偏離常軌之因素乃故意行為者，通說認為具有中斷因果之效力，最高法院90年台上字第772號判決認為，行為人未確實保管鑰匙，有違注意義務，然汽車遭竊乃因小偷竊取鑰匙後所致，係導因於小偷之第三人故意不法行為，從而，鑰匙保管不周與車子被竊是否具有因果關係，不無疑問；然若係過失之行為者，是否有中斷因果之效力？對此，外國法院認為，此為加害人行為通常伴隨之危險，或謂加害人可預見，不得據以中斷因果關係。例如Pridham v. Cash & Carry Building Center乙案，法院認為，車禍病患因救護車司機突發心臟病而車禍死亡者，此等危害乃正常發生之結果，故不阻斷因果關係。

台灣高等法院台中分院99年醫上字第11號民事判決

(童綜合醫院案/醫療單位：急診)

壹、案件事實與法院判決

本件事實為，被上訴人即病患車禍導致顱內出血，緊急送至上訴人即被告童綜合醫院，由被上訴人即被告醫師進行治療。但被上訴人即被告醫師並未給予事後持續腦波斷層掃描，也沒有加裝顱內壓監測器，故未能即時發現上訴人即病患的昏迷指數與血塊淤積。上訴人即被告事後轉診至他醫院，經過電腦斷層掃描後發現血塊，並立刻進行清理，然為時已晚，造成上訴人即病患下半身癱瘓。