Kyle的異想世界

在工程契約中，常常會有業主設計一個約款，要求承包商於接獲契約變更指示，或是有任何額外工作發生時，必須在事由發生後幾日內通知業主協議憑辦。當承包商不遵守這樣的契約約定時，隨之而來的就是業主拒絕辦理契約變更或加價給付，學理給了一個名稱「霸王條款」。這樣的稱呼也不是沒來由，因為往往約定的時間過短，承包商也往往忘了去通知業主就開始施作，最後就是賠了夫人又折兵，加上我國法對承包商格外優渥，因此這樣的條款被形容是業主巧取豪奪的技術條文。
 
這樣的評價，多少帶點負面敵視的意味。但有趣的是，為何會有這樣的約款？又如此的約款是否應屬無效？難道這樣的約款一文不值？連我們很愛亂抄國外的學者都不挖角外國法的狀況下，這樣的約款本質更蒙上了神秘色彩。本文目的就是在揭穿這樣的面紗，讓這樣的約款得以正名。
 

ㄧ、前言
 
不論古今中外，在營建工程契約中，總是會約定一個工作項目稱之為「管理費」，這樣的管理費可以是單一個項目，也可以條列出各種不同的管理費項目，但不論如何，管理費的支出即為該件工程的成本之一。在營建工程中，工程遲延與停工均屬常態，而當廠商遇到這樣的狀況時，就會輾轉向業主請求補償展延或停工時的管理費用，然而，這樣的管理費用到底意指為何，卻是我國法院判決與律師主張所未釐清的課題，而這樣的課題間接地影響到了可否請求管理費這樣的問題。也因此，本文嘗試從管理費的始祖也就是英美營建工程中找尋一個方向，進而回到我國實務上的管理費請求概況，做一個比較與檢視，最後提出個人淺見作為結論。
 

一、比例法公式的起源：
 
於英美工程實務中，並無如國內所創設之乙式計價概念，因此，針對不容易計算具體內容與數額之工程項目，倘承包商起訴請求僅因無法核算數額而遭敗訴駁回，並非公允。因此，於Eichleay Corp.乙案，軍事服務採購委員會(Armed Services Board of Contract Appeals, ASBCA)創設一套計算公式，用以核算承包商所請求之總公司管理費數額。

民法規定的承攬編章中，採行了報酬後付原則。所謂的報酬後付，顧名思義就是工作完成後才給付報酬，之所以如此規定，無非是考量到承攬人的專業能力，而更趨向定作人的保護。然而，這樣的報酬後付原則有其歷史背景，是否可以直接援用至現今的承攬生態，或類似承攬的工程生態，不無疑問。
 
在工程契約中，報酬後付成了一種純想像的假設。原因無他，因為如果要求承包商必須完成所有工作後，才能向業主請款，承包商資金壓力非比尋常，而在我國營建業法規定中，承包商因為資本額多不龐大，卻法律容許承作高於資本額好幾倍的工程，可想而知，承包商哪來這麼多錢去做一件工程，更遑論好幾件工程在跑？