一、前言
在一般工程實務上，業主為求工程進行順利，均會要求承包商提出保證金。該保證金的功能在於，當承包商有違約的情形時，就可以從保證金先行扣抵或不予發還，藉此督促承包商誠實履約。然而，環顧國內承包商資歷，光是購置施作材料與相關成本就已經彈盡援絕，保證金的要求顯然是雪上加霜。因此，在實務的常態是，透過銀行出具的保證書替代承包商保證金繳納的義務。
保證書的出具，可能因保證的事由而有不同的類型，諸如預付款保證、估驗款保證、差額保證、履約保證、保固保證等。但不論是何種保證書類型，就目前國內最高法院的見解一致認為，銀行出具的保證書為現金之替代，即屬付款之承諾。這樣的性質造就了保證書的獨立性。
然而，為何保證書會具有獨立性？又為何與民法所規定的保證契約有所不同？這樣的獨立性概念從何而來？凡此問題均未有深入的探究，導致法院一看到保證書就直接套例稿認定為付款之承諾而具有獨立性。這樣的見解是否合理，不無疑問。
以下先從保證書的起源，也就是國際貿易中的信用狀予以淺介，進而細究英美法中的Bond制度，並以此回顧檢視我國最高法院向來固定的付款承諾的概念。
二、國際貿易之信用狀簡介
在國際貿易上，買賣雙方分屬不同國家，交貨付款並非同於一般內國買賣交易簡單，買方可能怕賣方不交貨，賣方可能怕買方不給錢，為了解決這樣的疑慮，雙方約定由第三人出具一份文件，當賣方出貨後，並提出提單請求銀行付款，銀行便會審視提單內容是否與該份文件內容一致，如為肯定，銀行就會付款。換句話說，銀行是認單不認貨，這樣的文件就是信用狀(Letter of Credit, L/C)。
由上可知，信用狀與原本的買賣契約某程度是脫鉤的，一旦賣方提出提單，提單上記載的交付貨物與信用狀上記載的內容一致時，銀行不會管到底貨物有沒有確實送出，均會照單付款，這也是所謂的信用狀的獨立性(Independence)。
然而，這樣的獨立性很顯然地具有漏洞。在信用狀設計之初，乃本於買賣雙方的誠信履約，因此，信用狀的使用確實有助於貿易發展。但隨著貿易的頻繁，制度開始遭濫用，最典型者，乃賣方根本沒有交付貨物，卻持著偽造的提單向銀行提示付款，而當銀行確實付款後，便會輾轉扣掉買方的金錢，買方這時卻沒有拿到貨物，顯然是一種不公平。在信用狀設立之初，這是一種使用信用狀的人所應該承擔的風險，因此，買方不得以賣方違約為由，要求銀行拒絕付款，銀行也不可以以此理由拒絕付款。然而，這樣的不誠信行為，漸漸導致貿易商開始懷疑信用狀的可靠性，為了挽救信用狀的流通，以及打擊詐欺行為的不肖賣方，英美法本於詐欺防堵的思維，認為在一定條件下，如果可以明顯且立即發現賣方有詐欺的行為(fraud)，例如開立不實單據，銀行即買方就可以拒絕付款，從而獨立性的原則不再適用。然而，這畢竟是一個例外狀態，因為如果過度擴張詐欺事由，將導致信用狀與原買賣契約的結合，終將導致信用狀設立的初衷毀於一旦。因此，這樣的詐欺事由，並不是銀行或買方聲稱(allege)即可，還必須確實證明(establish)，始足當之。
三、英美法Bond制度淺介
誠如前述，在營建工程中，業主為了確保承包商確實履約，在美國聯邦政府採購規則(Federal Acquisition Regulayion)、米勒法案(The Miller Act)及相關契約範本(如AIA)，均會要求承包商提出不同種類的保證，而這些保證也可透過銀行出具的保證書替代之。其實，這樣的透過第三人作為媒介，確保業主之利益的作法，完全是仿自上述國際貿易的信用狀而來，換言之，將業主因承包商違約而求償不能的風險，透過保證書的出具轉由第三人即銀行承擔，且為了確保這樣的保證能更誘人，也漸漸發展出獨立性的概念。
然而，並不是所有銀行出具的保證書都有獨立性。在英美工程實務上，保證書的種類有兩種，一種是conditional bond，一種是on-demand bond(或是call-on bond)。就兩者的區別而言，簡單講就是前者與原契約掛勾，後者與原契約脫鉤。在conditional bond中，業主必須證明承包商確實有違約的情形，才可以請求銀行付款，而在on-demand bond中，業主只要主觀上認為承包商有違約的情形，就可以請求銀行付款。至於實際上保證書的類型為何，須視個案而定。
但縱使是on-demand bond，其所可能發生的漏洞也比照國際貿易中的信用狀，也就是詐欺的防堵問題。也因此，如果銀行可以證明(而非聲稱)業主有詐欺之行為，例如出具單據內容不實，或顯而易見根本沒有違約的事實，則銀行可以直接拒絕付款。而與國際貿易發展一樣地，有無詐欺的認定也是趨向嚴格，無非是貫徹on-demand bond流通的目的。
四、我國銀行保證書的性質
在我國最高法院的判決中，銀行出具的保證書被定位成現金之替代，具有付款承諾之性質，而與民法所規定的保證契約不同。這樣的想法，無非是在貫徹保證書的流通與使用，雖然最高法院並沒有深究這樣的理論緣起，但或可透過上開國際貿易與英美工程實務的發展給予合理的說明。
然而，這只是目的的一種想法，實際上所出具的保證書是不是具有獨立性，還是要回歸契約內容而定。最高法院最常援引的，無非是保證書中載明「一經業主通知付款，銀行絕不推諉，且無須經過任何程序，並拋棄民法保證之先訴抗辯權」。然而，再細究保證書的內容，是否真的能認定其具有獨立性，不無疑問。首先，如果真的是獨立的付款承諾，則保證書中載明：「經業主依契約認定承包商有違約之情形」這樣類似的文字就不該出現，原因在於，保證書跟原契約根本無關，承包商有無違約，本來就不是銀行要不要付款的考量因素，這樣的約定反而會讓人陷入困惑。其次，如果真的是不同於民法的保證契約，但一般的保證書卻有連帶保證的文字，這也造成了保證書到底有沒有獨立性的解讀困難，雖然保證書有說拋棄先訴抗辯權，但那也只是保證契約不必然具備的要件，捨棄了先訴抗辯不代表就不是保證契約，因為也可能是連帶保證，則保證的從屬性仍有適用餘地。
如果我們認為個案中的保證書具有獨立性，則原則上，一經業主通知付款，銀行只有審視文件形式上是否具備，就應該付款。然如上述的國際貿易與英美工程實務，保證書的缺陷顯而易見，但原則上這樣的風險應由銀行承擔，只有在業主有任何詐欺行為發生時，才有破除獨立性的必要，這也是近來最高法院所揭櫫的誠信原則的限制。觀察我國實務判決，目前並沒有任何成功突破獨立性的案例，是否意味著最高法院留著誠信原則的伏筆不過為聊備一格，猶待日後觀察。
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