壹、問題緣起
我國民法第188條規定雇主之代負責任，讓雇主先對外負責，而後對內求償，將不能求償的風險轉由雇主承擔，某程度是違反了自己責任為原則的民事法理，但考慮現實，乃以管理控制能力有無作為代負責任的法理基礎，就表面而言，似乎合情合理。
然而，管理控制能力的有無畢竟抽象，端賴個案中不同因素的交錯與判斷，也因此，我國實務對於代負責任的範圍往往趨於模糊，雖總體以觀，實務基於保護被害人的思想，透過擴張解釋將本條涵蓋所有可能的範圍，然在特定個案中，卻持著保守的態度，對於訴訟實務而言，不穩定的見解，並非樂見，而其關鍵便在於管理控制的思想。
如果我們觀察國外的發展，會清楚地看到，我國與外國的極大差異，這樣的差異來自法理的不同，進而倒出不同的立法結構與法院判決，我們不能武斷地說我國法一定不好，但透過外國法的觀察，或許可以重新省思我國的立法與解釋。
貳、英國Vicarious Liability的建構─以成立要件為中心
一、侵權責任的法理與Vicarious Liability的互動
在英國，侵權責任的理念為何，早為多數學者著述，相關的文獻之多，可謂汗牛充棟。基本上，英國的侵權責任之理念，不限於損害填補，更包括了風險承擔與行為抑制，當然更抽象的還有矯正正義與分配正義的爭論。然而，各家學說的推陳出新，終究沒有辦法完整描述侵權責任的法理，頂多是不同角度的觀察結果罷了。在英美的個案正義的思潮下，理論的建構往往是驚鴻一瞥，學著們終究承認一個事實：侵權責任的建構不在於美好的理論，而是在他的具體實踐。
雖然我們沒有辦法找出英國對於侵權責任的具體理念，但不可忽視的是，風險與效率的思維深深影響著英美的侵權責任發展，這樣的思想脈絡不僅落實在契約法，在侵權行為法亦可歸之一二。實則，風險與效率的具體描述便是：誰有能力承擔責任？而這樣的問題解答，多與損失分散與承擔加以結合，而這樣的結合，也因時空轉變而有不同的結論。
對於責任成立的法理基礎，英美選擇靠攏經濟分析的思路，實有所本。這樣的思考方式，讓英美的雇主代負責任有了不同的面貌。在效率的思考底下，英國法認為，雇主本身代表著獲利主體，從而，在損益同歸的理念下，承擔因獲利而生之風險，乃屬當然。這樣的風險，係因業主之行為產生，如果要求被害人自己承擔，所生之外部成本過高，且被害人往往不能承擔如此巨大的風險，或許在早期的環境，被害人所受損失並非巨大，基於法益所有人自行承擔損害的原則，就讓損害停留在原點，固有所本，但時至今日，隨著工業化的社會逐漸發達，損害亦隨之擴大，要求單一主體承擔，實同無人承擔。
在這樣的思考底下，雇主負擔的是一種風險責任，如果要清確的描繪這樣的責任輪廓，或可從歸責原則出發。傳統的歸責原則，是以過失主義為核心，因此要求加害人必須有故意過失，始能責任成立。這樣的思想起源於十七與十八世紀，隨著資本主義與自由主義的萌芽，過失責任亦日漸茁壯，並且深植民心。但這樣的想法，卻在二十世紀以後面臨挑戰。在前述雇主代負責任的建立後，英國不在考量主觀要件，而是客觀要件，從行為的評價走向結果的評價，我們或許可以稱之為無過失責任，但卻有別於羅馬法的結果責任。在不強調行為主義的脈絡下，歸責的思想也跟著轉變，亦即，從傳統的行為可責到風險的承擔與分散，正是英國法的代負責任的核心價值。
二、受雇人資格的認定：控制理論的興衰與後續
在早期，法院在認定到底行為人是否為受雇人(employee)或獨立承攬人(independent contractor)，關鍵在於控制能力的有無，亦即學理上的控制原則(control test)。於英國法院的實踐中，控制能力的有無，取決於僱用人的指令內容：如果雇用人的指令是「做什麼」，那就沒有控制能力；如果雇用人的指令是「怎麼做」，那就有控制能力。
然而，控制能力的有無，取決於特定的時空環境下的雇用人能力。在早期，僱用人握有龐大的技能資訊，控制力的判斷亦即在此，然時至今日，在專業化與複雜化的趨勢下，僱用人可能握有更多的專業，但卻分身乏術，或是根本喪失專業的能力。後者常發生在專業受雇人侵權事故，例如公立醫院與醫師之間的關係，此時，控制原則便有很大的缺陷。
基於這樣的思想，於1940年代之後，法院的態度大為轉變。以前揭醫院與醫師的關係為例，晚近的法院多肯定醫師為受雇人而非獨立之承攬人，這樣意味者控制理論的衰微，但並非全然廢棄。再者，考量當時的時空環境，醫院聘僱了許多志願醫師(volunteer)，如果全然課與vicarious liability，將導致醫院成本增加，因此，在一些判決中，法院區分行政庶務(administration)與專業執行(profession)而異其效果。
如果控制原則不能處理近代的問題，那便須提出另一套理論，方能妥適解決現況。在這樣的思潮中，有法院以「該項服務是否可視為雇主業務之一環，抑或單純從旁輔助」為斷，也有法院以「獲利與風險同歸」或「雇主風險分散能力之有無」為斷，更有法院以「雙方是否各負義務，而雇用人亦完全接受受雇人之服務」為斷。實則，現今的英國實務實踐中，法院並非以單一理論作為出發點，而是參考該案事實中各種因素加以決定，此正也符合英美的傳統，更反映了侵權責任的法理的多樣性。
三、職務範圍理論
在解決受僱人資格認定後，緊接而來的問題便是雇主要負多大的責任。如果俯瞰英國的法院實踐，公共政策(public policy)也許是所有判決的最上位理念，但這樣的說法不免模糊。因此，法院便給了一個說法：雇主的負責範圍，取決於分散風險的能力，而這樣的能力主要來自投保與否的判斷。
分散風險能力的有無作為雇主責任範圍，是因為雇主本身對於該風險有可預見性，而這樣的預見可能多源自於雇主的授權(authority)，亦即，雇主在授權的同時，應可預測授權的相關風險，我們也才可以要求雇主去要求相關的風險分散。
授權可分為明示與默示，而一般實務遇到的困難都是在後者，舉例言之，當一個公司的員工發現公司財產被竊取，該員工知悉嫌犯為某小孩，便怒不可揭地痛扁他，導致小孩受有嚴重身體機能損害。本案中，公司並未有任何明示授權員工可以打小孩，因此問題便在於公司是否有默示授權？本案法院採肯定見解，原因在於，公司默示授權員工對於公司財產遭受危害之虞有防免之權限，而在這樣的權限範圍中，相關的措施應為公司所能預測與防免。
然而，上開案例是受僱人之行為在授權範圍內，如果是授權範圍外則不與焉，而最常被提出來的就是職務給予之機會(opportunity to commit the wrong)。舉例言之，原告房屋失火，但被告消防局的消防隊員遲誤救火，導致房屋焚毀殆盡，根據調查事實，該消防隊員供稱，係因不滿消防局的相關政策，因此集體策畫拖延計畫(go-slow policy)，即災害發生時，集體約定不徐不及地完成任務即可。本案法院否定原告的求償，原因在於，緩慢的救援並非消防局的明示或默示授權，而是在權限範圍外的一種機會，給予消防隊員有惡搞的機會。
授權理論在英國的代替責任中負有一定的地位，然而，這樣的理論在處理僱用人犯罪行為是否應由僱主負責時，略顯齟齬，蓋沒有任何僱主會明示或默示授權受雇人為犯罪行為的權限。從而，在犯罪行為的案件中，僱主是否需負責，關鍵在於行為與職務之間的關聯性。
以竊盜案為例，出租人如果聘用了一個有前科的受雇人，而受雇之員工持著出租人給的鑰匙進入承租人的房屋內行竊，法院認為出租人應負擔代替責任。以詐欺案為例，當公司的業務招攬員與被害人締約成為下線工作夥伴時，其簽訂之契約內容諸多不實，導致被害人受有損失，法院認為，該詐欺行為與業務招攬員之權限具有關聯性，故肯定被害人得對公司求償。然而，在其他詐欺案中，法院有以「被害人是否信賴加害人之權限」為論斷，進而否定被害人之求償。以性侵害案件為例，有法院以「犯罪行為是否與契約約定之義務具有關聯」為論斷，亦有法院以「犯罪行為是否與僱主能分散的風險具有關聯」為論斷。以性騷擾案件為例，英國法院決定是否要雇主負擔代替責任的關鍵，係在於1997年通過的性騷擾防治法案(Protection from Harassment Act)。雖然該法案並未明示性騷擾得作為代替責任的原因，然近代的法院實踐中，均肯定受雇人性騷擾之行為得由雇主負擔代替責任，其理由在於該法案並未明示或默示排除被害人之求償權。
四、小結
透過上述的描繪，我們可以清楚發現，如果真要厘出一個抽象理論，實在不可能，蓋在案例法的國家中，理論的建構往往只是事後諸葛，問題核心永遠在個案事實的考量與決斷。雖然如此，但我們可以約略的發現到，英國法的思考有所轉變，從早期的控制理論到晚近的風險承擔，在在顯示了一個思想上的轉變：從行為評價到結果評價。這樣的轉變，可以擺脫舊有的行為主義，讓侵權責任的歸責不再重視行為本身，而是結果的承擔，一來可避免與刑法如何區隔的無畏論爭，二來亦可連結英國侵權責任的核心思想。更重要的是，透過英國法的觀察，我們或許可以這樣說：與其注入洪水般的文獻去探討虛無飄渺的象牙塔理論，不如認真的對待擺在你眼前的活生生事實。
參、我國實務的發展與趨勢
一、責任型態與法理依據
我國雇主責任規定在民法第188條，基本的考量就是管理控制能力，在這樣的能力具備後，要求雇主先行賠償，而後進行內部求償，某程度是站在被害人的角度，避免求償無門，而將這樣的風險轉由雇主承擔。實則，雇主承擔的責任，並非損害賠償，而是求償的風險。
因此，我們或許可以這樣說：雇主承擔求償不能的風險，理由在於雇主的管理控制能力。從這樣的理解出發，受雇人須負擔終局責任，合於自己責任的思考，但就雇主而言，卻非如此，也因此，學理上創出了為他人負責的代負責任，作為合理化的論據。但問題就在於，為何雇主最終不用負責？如果我們說雇主管理監督有疏失，難道對損害結果一點貢獻都沒有？這樣的說法，不免令人疑竇。
再者，管理監督的概念，誠如上開英國法的演進，要真的操作起來，困難重重。在現代社會中，雇主縱然具有高度智慧，但絕對不可能事必躬親，如果真要以管理監督作為論據，在現實的況狀是，雇主永遠無法具體的管理與監督，頂多是法院事後諸葛地加以補刀，是否合理，不無疑問。也正肇因於此，管理監督做為我國代負責任操作的取向，就連要件解釋也開始擴張，且偶有矛盾衝突，對於被害人而言，保障擴大，但卻非穩定，是否合於立法初衷，實值深思。
二、受雇關係的認定：一個擴張解釋的趨勢
既然本條是基於選任監督關係，要求僱用人為受雇人的的行為外部負責，則前提當然是僱用人有選任監督的可能，這也表現在條文的僱用關係上。從文義解釋出發，雇傭乃民法第482條以下明文的有名契約，而既然是契約，當然必須雙方當事人有合意才有之。
這樣的解釋，在實務發生了很大的問題。舉例而言，腳踏車店老闆聘僱了一個未成年人來打工，如果未成年人造成別人的損害，腳踏車店老闆可否說：『基於民法第79條，我跟未成年人的雇傭契約沒有生效，所以沒有雇傭關係，所以我不用負責』？如果這樣可以言之成理，那本條也可以廢了。
也因此，實務上創設了事實上雇傭關係的說法，亦即，今天不管有沒有有效的契約成立，也不管是不是雇傭契約，只要事實上你有選任監督的可能，那就要依照本條負責。所以剛剛腳踏車的案例，老闆不可以說『雇傭契約效力未定』所以不用負責。
這樣的事實上雇傭關係，表現在實務的靠行案例。所謂的靠行，借用他人的名義而為一定的經濟活動，而最常發生的就是交通運輸案例。一般來說，交通運輸營運靠得是名聲，如果今天沒有名氣的運輸工具公司，一般人也不會想要搭乘，在這樣的想法下，許多公司乃將自己的車輛登記在他人名義之下，但仍掌握實際營運權限。而今天的問題是，被害人可否對借名公司請求本條賠償？
最高法院92年台上字第779號判決認為：『蓋該靠行之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或招用他人合作駕駛，或出租，在通常情形，均為該交通公司所能預見，苟該駕駛人係有權駕駛，在客觀上似應認其係為該交通公司服勞務，而應使該交通公司負僱用人之責任，方足以保護交易之安全』本案法院認為，既然今天你敢把名義借給別人，你同時也會收取一定利益（直接金錢交易或名氣上升），而且你在借名給對方時，也會考量到對方的身家背景，因此你也有選任監督可能，所以要你負本條之責也不過份。
三、執行職務的輪廓描繪
在我國，本條真正的大問題，不是雇傭契約的性質判斷，而是職務的範圍有多大。會考量到職務範圍的理由，在於本條的核心思想：選任監督。立法者認為，如果今天受雇人的行為是職務範圍內，那就代表僱用人有監督可能，如果超越了職務範圍，僱用人沒有監督可能，也不用負本條之責。
然而，職務範圍有多大，實務個案判斷上分歧不斷，而學說所創設的判斷標準也抽象模糊，導致眾說紛紜，莫衷一是。對此，實務採行非常擴張的解釋，而學說則某程度折衷表態。
實務認為，只要行為外觀上與職務有關連者，都是職務上的行為。例如 最高法院42年台上字第1224號判例：『民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。』舉例言之，一個豬隻屠宰場的員工，開連結車載運豬隻乃職務行為，如果載運完後，順道載正妹回家，客觀上，載運行為乃員工業務之行為，至於主觀上是否有執行業務的意思，並非所問。
然而，實務將職務上行為更加擴張，對於基於職務所給予之機會也包涵在內。以最高法院100年台上字第609號判決為例，其謂：『按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用。』
其次，如果真的貫徹客觀說，那理論上應該所有客觀上職務行為與機會行為都會包括在本條範圍內，然而，實務卻發展出了『犯罪行為是否包涵於本條』的爭議，而到底要採肯定或否定見解，學理與實務容有歧異。舉例言之，甲證券投顧公司員工乙，平日幫客戶丙代買賣股票，丙覺得每次要親自前往繳交身份證件與印章很麻煩，所以將所有證明文件與印鑑交給乙，請乙幫忙代為處理。事後，乙盜賣丙的股票，獲利甚鉅。
可以想見的是，肯定說會認為，縱然是犯罪行為，但只要客觀上是職務行為或給予之機會，就是本條所要處理的，而否定說則認為，犯罪行為超出僱用人的預期，沒有監督可能，僱用人自然不用負責。如果觀察實務最近的發展，有認為僱用人對於受雇人的初始選任，應該要評估受雇人的一切資料，當然也包括了品行道德這一項，果如此，那犯罪行為就可能變成本條範圍。
這樣的事實上監督管理關係，實務甚至擴張到表見代理的層次。舉例言之，丙乃乙公司之保險業務員，嗣後離職，仍以他人名義幫保險公司招攬生意，而招攬甲投保保險，其後，甲請託丙代為向乙公司申請轉換保費繳納方式，然丙並未照作，更加甲因繳納保費所簽發之支票佔為己有。為此，甲主張乙應負本條之責。對此，最高法院94年台上字第2243號判決認為，丙之行為乃乙公司所能預防，且丙之行為客觀上與職務有相當關聯，故判甲勝訴。
四、小結
從上述輪廓的描繪，我們可以清楚發現，實務趨向一個擴大的解釋，將本條擴張到弗遠無界，但卻在一些狀況則採保守見解，理論是否一貫，不無疑問。縱不論理論的合致，在具體實踐中，往往造成攻防失焦，或根本無法知悉法官的心證，或根本地無法說服法官。
以犯罪行為為例，如果依據實務的擴張態度，應肯定本條的適用。但在管理控制思考的影響底下，實務時而退縮，時而激進，理由各執其詞，不免令人摸不著頭緒。實則，實務的擴張趨勢，某程度逸脫管理控制的思考，甚至提升至「擬制的管理監督」。在嚴守文義與立法目的的同時，實務卻無法精確的掌握初衷，導致犯罪行為的爭議產生。
肆、結論
誠如本文一開始的理念，我們不希冀英國法的全盤移植，雖然身為繼受法的國家，但問題還是本土的產物，完全照抄外國，只會增加紛擾，而不會弭平。
我國法強調管理監督，在現行的解釋論上，法院所應探究的，應該是雇主的管理可能性，這樣的可能性並非憑空捏造或擬制，而是踏踏實實地去問：在這樣的情況下，一個正常的雇主可以館的到受雇人嗎？如果問題真是如此，被害人保護思潮的影響可能降低，而關鍵便在於：雇主的管理監督行為是否有可責性？
但說真的，從行為的角度出發，等於對於行為作評價，估不論此與刑法的區別爭論，就現實面而言，如何確定管理監督疏失，本來就是一大難事，且往往流於事後諸葛，最終以擬制的口吻作結，能有多少說服力，令人懷疑。
實則，基於符合民事法理的結果評價，行為本來就不是民事法要處理的議題，問題的關鍵應該在於：誰有能力承擔風險？在我國，具體問題便會是：誰有能力承擔求償風險？畢竟，誠如學者所言，自己責任仍為民事法的原則，代負責任乃例外狀況，從這樣的角度出發，要求雇主代為賠償，本來就不應該擴張解釋。
上開結論，乃以現行法為主軸所作的解釋論，透過結合管理監督的立法目的，在雇主可以管理監督的範圍內，求償風險自應由其承擔，於此之外，基於自己責任的脈絡，自應由被害人向受僱人求償，而由其承擔求償不能的風險。
然而，從立法論的角度出發，何以求償風險會與管理監督掛勾？兩者之關聯為何？如堅持我國法律結構與立法目的，將會發生如此的疑問，而這樣的疑問，也從來沒人探究過。如以英國法的效率思考為出發點，之所以要求僱用人賠償，是因為雇用人有能力風險分散，問題的核心便從管理行為移轉到結果分散，而結果則是從求償到賠償的性質轉變，上開問題便可迎刃而解，且風險分散的能力可以事前觀點加以評估，相較於管理監督的事後諸葛，雖兩者可能導致結論的不穩定性，但就說理過程，應可說服雙方當事人，也可以形塑一個具體的走向。
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