什麼是作為義務，什麼是注意義務，兩者間又有何差異，且各有何種功能，往往為學理與實務所忽視，兩者的混淆造成一個詭異的結論：一旦違反作為義務，就等於有過失，講白話一點就是，一旦違反法律規定的義務，行為人就被認為有過失，果爾，過失主義的結構將毀於一旦。作為義務的概念是源自於不作為的問題，而注意義務則是過失層次下的內涵，兩者在法規體系上有著不同的意義，更因為如此，其職掌的功能也有所不同，評價的意義也有天壤之別。
讓我們先以兩個判決作為楔子。首先是最高法院100年台上字第1214號判決，其所涉之事實略為，病患住進醫院進行手術，其間醫師給予麻醉，進而造成病患最後變成植物人。本案原審法院認為「一般而言，手術麻醉拔管後，在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，病人尚未完全恢復（如運動肌力未完全恢復影響呼吸），病人手術後生命徵象（含心跳、血壓及血氧）不穩定，有臨時變化，以及手術麻醉後病人意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性等語可稽，具有專業醫療知識之醫院，對於上開危險，自有防免之注意義務。經查林娥香手術後，於當日下午四時十五分送抵恢復室，至下午四時三十八分被發現發紺現象之二十分鐘內，並無任何護理紀錄。足見被上訴人於此期間未對林娥香進行任何監測或觀察，自未盡善良管理人之注意義務以防免林娥香術後麻醉未醒致發生發紺之危險，其對於林娥香術後之照護行為，顯有過失。」
觀察該原審判決內容，是以手術麻醉拔管後，醫師應有注意拔管後可能發生的各種狀況，此乃醫師依其專業所負擔的防免之注意義務，而今天本案醫師並未盡到這樣的義務，所以是有過失。原審雖遭最高法院部分廢棄，但就過失部分並未挑剔，故應推認最高法院肯定了原審就過失認定的部分。然而，醫師之所以負擔防免的義務，無非是源於醫師麻醉後所生之風險，而這樣的風險產生是來自於醫師麻醉的危險前行為，且基於醫師的專業考量，醫師對於這樣的風險控管應屬可能，故就概念上，法律課與醫師一個風險控管的作為義務，而當醫師不作為時，違反的應該就是作為義務，但是否一旦違反作為義務就形同過失，不無疑問。
其次，再以最高法院100年台上字第2097號判決為例，本案事實略為，病患進駐醫院為化療，醫師於化療前使用Bleomycin藥物，但病患家屬主張，醫師並未告知系爭藥物的副作用，以及未檢查病患肺功能，而於肺部纖維化時，醫師也沒有及時處置，最後導致病患死亡。對此，原審法院著重的焦點在於醫師投以系爭藥物是否有違反醫療常規，然最高法院則認為，醫師在投以系爭藥物前，病患體質已有改變，且於使用藥物後，也沒有積極處置與觀察，故認醫師有過失。
本案的第一個問題是，什麼才是導致死亡結果的行為？觀察本案事實，略有：未告知藥物副作用之不作為、用藥的作為、疏於檢查肺功能之不作為、未適當處置的不作為，何者才與病患死亡結果有直接關聯，進而為本案主要應評價之行為？對此，原審著重在用藥的作為，最高法院則另加上用藥後未為是當處置的不作為，由此可知，行為的重要性，將決定官司的走向。
本案的第二個問題是，縱肯定了最高法院認為醫師有違反適當處置的義務，但是否代表醫師沒有盡到適當處置的行為，就一定要負責？如觀察最高法院的判決理由，其認為病患早在先前就有相關症狀，醫師自當加緊注意，但這樣的注意，究竟是作為義務，抑或注意義務？如為作為義務，那最高法院所提及之未為適當處置就有了基底，也就是這樣的不作為是違反了作為義務，但是否一旦違反就屬有過失？答案很明顯是否定的，果爾，醫師違反作為義務的未為適當處置之不作為的過失要如何認定？ 由上可知，實務判決往往混淆了作為義務與注意義務，在違反了作為義務的不作為成立後，幾乎清一色地認為該行為人具有過失，這樣的邏輯將嚴重忽略了民法第184條的結構，蓋本條將過失與行為分列，當有一定的意義與功能。
所謂的作為義務，是在討論不作為的可罰性，蓋原則上只有作為才可能產生法律關係的變動，在不作為的狀態下，法律關係是靜止而不會改變的，而不作為也代表了行為人不行動的狀態，這樣的靜止狀態如果也會成為責任的基礎，則將使人們無所適從，進而造成行動自由的剝奪。因此，要處罰不作為，必須要有一套說理，而這也是作為義務的由來。作為義務的產生，學理上多有討論，然觀諸內容不外乎是契約與法律規定而來，換句話說，作為義務本身就是一種法律誡命，是一種行為的界線，一旦逾越了這樣的界線，原則上就推定有不法性。由此可知，不作為乃作為義務的違反，此乃客觀行為的評價問題，無涉行為人主觀的意識形態。
而所謂的注意義務，乃過失概念的產物。在過失的判斷，如果嚴守純粹的主觀理念，要如何探究行為人的內心世界，困難重重。且每個行為人的主觀容有不同，要一一探究，不免耗時費力，為求一致性的公平，乃有客觀過失的概念，而要客觀，就必須建立一個標準，這個標準的專有名詞就叫做注意義務。注意義務的產生並非來自法規，而是取決於個案，也就是說，一個理性的人在個案狀況下的抉擇，並與本案行為人之行為做比較，進而得出是否有過失的結論，因此，這樣的理性人抉擇可能性完全受制於個案的所有要素，要與法律違反與否無關。
從這樣的觀點出發，前揭第一個法院判決就有很大疑問。當一個醫師麻醉後，本來就應該注意到麻醉後的種種風險，這是一種作為義務，也就是課與醫師隨時注意病患的義務，而當醫師沒有盡到這樣的義務時，乃違反作為義務之不作為。其次，在確立了不作為的存在後，應探求的是，醫師是否有疏失？麻醉後可能造成的風險很多，而風險本身也有發生機率高低之區分，我們不能說一但麻醉做完後，醫師就要全面地顧及到所有風險，蓋低發生率的風險的狀況，如果要求醫師仍應加以排除，可能導致醫療資源的浪費，或根本耗費資源也無法達成，此時醫師還是有作為義務的違反，難道我們可以說醫師這樣的不作為有過失嗎？想當然耳答案是否定的。因此，本案醫師雖然有違反作為義務，進而確立的不作為的存在，但不等於醫師這樣的不作為就是有過失，進而必須負擔民事賠償責任。
在前揭第二個法院判決中，最高法院認為原審並未審酌醫師的未為適當處置與回診時追蹤的作為義務，此等行為應屬違反作為義務之不作為，但問題是，是否醫師沒有盡到作為義務時，就被認為是有過失？答案自為否定，蓋過失與否在於一個理性醫師在本案的狀況下，是否會意識到藥物的不良反應，進而進行檢查與追蹤行為。就最高法院確定的事實而言，醫師已經發現系爭藥物產生的副作用，卻仍未為一定的處置，顯見醫師具有可預見性，倘若醫師進到一定成本的處置與追蹤行為，而可避免損害發生時，醫師卻不為之者，就應該是有過失。 作為義務與注意義務具有不同意義，進而執掌不同功能，也也表現在條文結構上，違反作為義務並不等於有過失，有過失也不代表違反注意義務，兩者間並不存在任何關連性，實務卻混淆兩者，造成名義上醫師負擔的是過失責任，實質上已經推向無過失責任的概念。至於要如何區辨兩者，業如上述，而區辨的前提，就必須對本案的行為加以確立，只有在不作為時才有作為義務的討論，在作為時，則直接討論過失即可。
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