參、一個被忽略卻極為關鍵的要件：行為的確立
一、隱藏在事實背後的不作為與其功能
綜觀法界與醫界之間的爭執焦點，無非以「被告醫師無安裝顱內監測器」或「被告醫師無術後照顧行為」之行為為主軸，進而探討過失、因果關係與連帶債務之相關議題。也因為本案將上開二行為定位為論述主軸，而此等行為亦涉及醫界與法界歧異觀點的戰場，故造成雙方爭執不下，甚而見報批判，終於事無補。然而，本案的問題卻在於此，也就是何等行為才是我們所要評價的對象？
行為的確立之所以重要，其意義在於與後續要件判斷的連結，例如行為與結果之間的因果關係，行為之主觀要件為何，甚而行為是否具有違法性，在在顯示行為確立的重要性。此外，於法律概念中，行為本身包含作為與不作為二者，作為係行為本身造成損害風險者，而不作為則係既存風險的不排除，兩者之差異即在風險是否被創造或被維持而定。而依據自由主義的思想，行為人若不為任何行為，即前述之不作為，對於結果並無負責必要，蓋如不作為均可構成責任，則將嚴重限制人民行自由，而作為之所以原則會責任成立，係因作為乃仁之意志所使，而在創造風險時，應可認知法律的存在仍執意為之。故於不作為須探討作為義務，即學理上之保證人地位。
二、本案分析：從「未清除血塊」之行為出發
(一) 行為的確認：未清除血塊
就本案而言，被告醫師何種行為方為本案關鍵？對此，行為本身必須與結果具有直接關聯，也就是離結果越近的行為，即屬案件所要討論的標的，而本案離病患癱瘓最近的行為，當屬被告醫師「未清理腦內血塊」，而血塊之發生始於車禍之後，被告醫師未將此等風險加以排除，故屬不作為。
(二) 作為義務的產生
確立本案被告醫師「未清除血塊」之不作為後，必須檢討的是，醫師是否有作為義務？很明顯地，所謂的作為義務，於本案中即為「清除血塊的義務」，而本案病患與被告醫院訂立醫療契約，內容當然包括清除血塊乙事，此應無太大爭執。循此，被告醫師有此等作為義務，確任其風險存在，乃違反作為義務之不作為。
(三) 因果關係的判斷
其次，被告醫師之不作為與結果之間有無因果關係？本案法院對於損害並無明確定位，偶以「病患癱瘓」為損害結果，偶以病患「癱瘓可能性下降」為其結果，如以前者即「病患癱瘓」為結果時，依條件理論，倘被告醫師清除血塊，是否病患就不會癱瘓？答案明顯應為肯定；如以後者即「癱瘓可能性下降」為結果時，依條件理論，倘被告醫師清除血塊，則癱瘓可能性是否會下降？同樣地，答案亦為肯定。由此觀之，如以「未清除血塊」為本案行為之探討，於因果關係建立上並無困難，相較於本案法院與多數醫界和法界之「安裝顱內監測器」之行為而言，更能避免雙方專業認知落差而生無必要之爭論。
(四) 過失之注意義務
再者，被告醫師未清除血塊是否有過失？或者更明確地說，被告醫師能否於當下發現血塊並清除之？這樣的「血塊發現」即為過失的關鍵，也就是注意義務的討論。於此，吾人可以清楚發現，作為義務與注意義務之間存有差異，以本案為例，被告醫師之作為義務乃「清除血塊」，而注意義務則為「發現血塊」，倘以多數見解為準，即以「顱內監測器未安裝」為主，則作為義務為「安裝顱內監測器」，注意義務亦同，將使作為義務與注意義務混淆，實非妥適。
回到注意義務的問題，若以實務與通說之善良管理人標準而言，須假設一個理性醫師於當下是否會清除血塊？對此，關鍵在於，一般理性的醫師是否會察覺血塊？如果會察覺，則清除血塊應無困難。而樣的察覺可能，就是被告醫師必須於術後進行一系列的監控，而這也是本案法院所指明的「術後照顧義務」，但可惜的是，囿於當事人主張，法院僅能以「安裝顱內監測器」為討論對象，然卻不忘強調術後照顧義務的重要性。本案被告醫師於手術後並未為任何行為，當然無法察覺血塊的存在，進而無法及時的清除，造成病患永久性的癱瘓，此亦於法院判決明確交代，從而，應認被告醫師並無盡到「術後照顧義務」的「注意義務」，故應論以過失。
(五) 連帶債務的問題
民法第185條之立法初衷在於解決條件理論之不足，且因連帶債務本身具有偏向債權人利益之特質，因此乃屬例外立法，此由同法第272條可知。因此，在適用本條之前，必須確定本案是否有條件理論不能處理之缺陷，或有其他債權人之重大利益需要保護之情事。
誠如前述，就因果關係的角度而言，以「未清除血塊」作為行為之主軸，其與結果之條件關係並無判斷困難，均係肯定見解；就被告醫師與車禍肇事者之主觀要件以觀，前者乃因過失成立責任，後者乃推定過失成立責任，兩者不具高度不法性，且本案病患亦無特別利益需要保護，又未能充分說明清償不能之風險。據此，如逕自論以共同侵權而成立連帶責任，對於被告醫師而言，不免過苛。
(六) 小結
由上可知，倘本案法院將重點擺在「未清理血塊」之不作為，在作為義務與因果關係的問題上，並不會產生太大疑慮；而在過失層次上，亦可與作為義務區分，可惜的是，本案法院判決亦使人誤解「術後照顧義務」等同於「安裝顱內監測器」，也因此諸多且不必要的爭執往往聚焦於此。苟法院堅持「術後照顧義務」的概念，而不限於「安裝顱內監測器」一語，當可避免此等爭論。實則，法院於判決書後段不斷強調被告醫師於手術後根本無任何作為，應具有釐清功能。果爾，被告醫師術後照顧應為醫療常規無疑，更為法律層次上之注意義務，而被告醫師卻未盡到此等義務時，當屬有過失。最後，在連帶債務的問題上，以「未清除血塊」作為行為的主軸，亦可清楚釐清責任範圍，更說明本案連帶債務的不妥。
肆、結論
本案判決出爐後，引起醫界的喧然大波，進而以新聞報章為文批判，其主張無非以「醫療乃救人之行為，如果要求醫生負責，等於將醫師視為肇事者」，然而，這樣的說法不免混淆，且無助於事實的釐清，反倒是鄉愿的表現。
細究法院判決內容，多數人聚焦的重點無非在過失、因果關係與連帶債務三個面向，而以過失最為嚴重，其次為因果關係，而後略有連帶債務的問題。惟不論何者，關鍵均在於行為的認定，而本案法院與多數見解一致，以「術後未照顧」或「未安裝顱內監測器」為討論的主軸，然如前述，以此行為出發將造成諸多後續要件認定上的困難，亦為醫界與法界雙方爭執不休的緣起。惟本文以為，如改以「未清除血塊」作為本案行為的論述主軸，將可避免如上不必要之爭議，亦可清楚釐清雙方責任範圍，方為妥適。
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