壹、決議內容
民法第 224 條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224 條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。 惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7 條第 2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7 條第 2 項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7 條第 2 項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」
貳、問題所在與分析
觀察該決議內容，係在探討行政法上之義務人以第三人為違反義務時，應如何論以義務人本身的故意過失，其略可區分為兩個部分，其一為行政罰法施行前，其二為行政罰法施行後。
就行政罰法施行前，對於代理人或使用人違反行政義務時，行政機關得類推適用民法第224條論以本人之故意過失，其理由在於「就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益」換言之，之所以類推適用本條的關鍵在於風險承擔，亦即本人授權代理人或使用人時，應會考量到違反行政義務的風險，而此等風險應由本人自行承擔；就行政罰法施行後，則改以類推適用行政罰法第14條，如以本條之立法目的觀之，係考量到本人對於代理人或使用人有控制的可能性，但如從風險觀點加以出發，認為本人應承擔代理人或使用人違反行政義務的風險，似亦無不可。
乍看之下，就代理人或使用人違反義務時，本人應如何論以故意過失的議題已由類推適用民法或行政罰法而獲得一定程度的緩和，但是否真的解決問題，頗令人質疑。
一、負責的法理基礎探討
首先，何以本人須對代理人或使用人違反行政法上義務之故意過失負責？單純地論以公平正義，並不能解決問題，特別是在使用人與代理人和本人之間的關係，是否可以此作為論據，並非無疑。因此，必須有其他理由加以說明。如果回到該決議內容，其提出民法第224條作為類推適用對象，則代表本條之立法目的為其類推的主要依據。
觀察民法第224條之實務運作，係以本人對於代理人或使用人有管理監督的可能為前提，這在英國稱之為控制理論(control test)，也因為本人可以對代理人或使用人加以指揮監督，故後者之行為幾近視為本人之行為，也因此後者之故意過失將轉嫁為本人之故意過失。控制理論的觀點之所以被承認，關鍵在於傳統民事法採行過失主義，此等概念的焦點在於行為本身，在代理人或使用人的案件中，本人並無任何造成損害的行為，原則上不能論以民事責任，但基於控制理論，本人的管理監督成了過失主義的焦點，也因此才能論以民事責任。
控制理論是建立在傳統農業的社會脈絡，此種社會具有一個特性，即任何人得對於自身事務加以監督管理，蓋事物本身不具有龐雜性。然而，隨著時間推移至十七、八世紀的工業革命後，事務不在單純，而在量化產能的社會結構下，一個人對於自身事務的管理能力日漸下降，在這樣的滑落中，前述的歸責產生了動搖，也就是著重在管理監督行為的過失主義開始遭受抨擊。因此，英國法學界開始思考如何找出課與本人民事責任的關鍵，在一連串的爭辯後，通說採行了風險承擔的概念，這樣的轉變反映在消費者保護法、食品衛生管理法及建築法等。
回到我國民法，仍堅守傳統的過失主義之下，行為成了歸責的重點，如本人無任何行為可作為責任附著的對象，則本人根本不可能有民事責任。也因此，我國民法承襲英國往年的控制理論，在實務的運用上，因為承攬人本身的專業性，定作人無從置喙，更無管理監督的可能，因此，承攬人的故意過失不能依本條論以定作人之故意過失；同樣在民法第188條，所謂的執行職務，也以雇用人得管理監督的範圍為限，只是實務基於保護被害人的立場，某程度逸脫了這樣的宗旨，變相地擬制了這樣的管理監督的可能性。循此，民法第224條的立法核心即在於本人對於代理人或使用人的管理監督可能性，如果本人並無這樣的權限或可能性，邏輯上就不能論以本條，進而將代理人或使用人之故意過失轉嫁本人。
再回到行政法院的決議，之所以會援引民法第224條作為類推適用的對象，其理由係以「人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益」，觀察決議的內容可知，本人所要承擔的是一種不利益，似乎傾向了風險承擔的概念[1]，但如果觀察前揭對於本條的解讀，所謂的不利益當指本人管理監督不當所生之責任，此等責任是一種行為的觀察，與風險承擔無關。果爾，該決議內容似乎意味著本人若可證明對於代理人或使用人無管理監督的可能，法院就不能類推適用本條而論以本人故意過失。
然而，民法第224條的結構是，一旦本人具有管理監督的可能，則直接被論以故意過失，此等擬制等同於無過失責任，縱然行政罰法施行前，實務也表明了處罰應以過失為前提，而不能隨意論以推定過失，更遑論無過失的存在，因此，該決議或用心良苦填補修法前的漏洞，但卻未能真正探究該條的結構與立法意旨，尚欠妥適。倘真的要填補這樣的漏洞，民法第188條或許是相對妥適的規定，蓋本條乃推定過失責任，至少與修法前的行政實務見解趨於一致。
如此的管理監督脈絡解釋，正也合於該決議處理修法後的方案。在行政罰法修正後，該決議認為應類推適用本法第14條，而論以本人推定過失責任。本條的立法意旨在於，組織本身的管理監督並非行政機關可得而知，如果堅守過失責任的概念，將使行政機關難以處罰，但又不能逸脫過失主義的框架，故改以折衷的推定過失為其立法基礎。由上可知，本條的立法仍不脫過失主義的行為觀察，同樣地重點也會擺在組織的管理監督行為，而此與代理或使用的關係雷同，故加以類比援用。在這樣的體系觀察後，不論修法前或修法後，該決議均秉持一貫的理念：處罰管理監督有疏失之行為。
然而，應進一步思考的是，這樣的管理監督是否可以處理當代行政法之問題？如果不能，在嚴守行為主義的脈絡下，又要以何種行為作為責任附加的標的？舉例言之，在廢棄物清理法第91條，如果抓不到亂倒垃圾之人時，行政機關可以處罰地主，但如果地主人不在國內呢？又或者是大地主，對於土地本身的管理薄弱，幾乎沒有管理監督可能，那何以被處以罰鍰？如果參考民法的運作，這樣的困境將被擬制具有管理監督之可能，或根本擬制未盡管理監督之責，此等虛擬的控制關係早已跳脫了行為主義，蓋無法管理監督卻被擬制有控制關係，則在過失之注意義務要如何處理？如果不能管理監督卻被擬制成有控制關係，則擬制的法理何在？如果不是風險承擔，那在行為主義的結構下，要如何正當化這樣的處罰正當性？凡此種種，均待日後深思。
二、行為責任的處罰標準
其次，在肯定本人的行為責任之後，接下來的問題是，行政機關可否同時處罰本人、代理人與使用人三者？抑或只能處罰其一？如果是後者，則應如何決定處罰的判斷？
理論上，行政罰既然是在處罰行為，則只要觀察違反義務之行為，當可找到處罰的對象。如果以這樣的觀點去檢視，則本人與代理人均有可能成為處罰的對象，且可併同處罰，這樣的處罰方式是否合理，不無探討餘地。
例如在勞工安全衛生法第14條，其立法要求在工地現場的所有人都要共同承擔保護該工地之工人的安全之責任，換言之，只要出現在工地上的所有人，都對於工人有一定的保護義務，而這樣的義務本身也成了處罰的對象。但問題是，是否一旦出現工安意外，所有的工地所有人都要對此負責？也就是說，行政機關可否同時處罰多數人？如果不行，那處罰的對象要如何選擇？此等多數人共同承擔一個責任的類型，類似狀態責任的案件，也就是對於一個場所，負責維持場所的安全等目的之人都有一定的行政責任，但在法院實務上，行政機關並非可恣意處罰一人或數人，而是要看處罰後可否達到立法目的，在廢棄物清理法第91條中，原則上要處罰的對象是倒垃圾的人，但如果找不到此人，例外地認為地主本身沒有盡到清理垃圾的職責，因此輾轉處罰該地主。
由此可知，該實務見解所要處理者，乃如何決定處罰的對象，而其處罰的標準在於立法目的的考察，觀察該條立法目的在於市容整潔，則在沒有垃圾之前當可推任清潔，而當行為人倒垃圾後，市容開始毀損，所以有處罰的必要。由此可知，行政罰處罰的標的仍為行為本身，甚而在後續的狀態責任中，也以地主可維護整潔而不為之不作為當成處罰的對象。據此，行政罰要處罰的對象應為行為本身無疑，而行為與結果之間具有一定的緊密性，此等緊密性不單純是一種因果關係，蓋前述倒垃圾與不清潔兩行為與結果均有因果關係，無分軒輊。更具體地來說，行政罰要處罰的對象，是對於義務違反產生之不利益具有高度控制性的行為，這樣的行為主導了結果的發展，不論從時間、空間或是其他因素，該行為才是真正處罰的標的，一旦處罰了這樣的行為，就可以確保立法目的的達成。
循著這樣的脈絡檢視本問題，到底行政罰的標準為何？答案是，要看行為處罰後有無確實達成立法目的，而判斷的具體因素當包括行為與結果之間的時間、空間與其他因素。套用到前述工安意外的案件，雖然諸多工地所有人有共同承擔保護工人安全之義務，但不代表一但工人產生危害，所有人均須處罰，而應端視何人之行為直接造成損害的結果發生。
在該案中，法院認為的行為是未架設諸多安全措施，而這樣的措施乃被告委由訴外人為之，今訴外人並未按照規定施工，造成被害人墜樓死亡的結果，行政機關要處罰的對象當然也是訴外人。或有認為，參酌該決議內容，應可類推適用行政罰法第14條處罰被告，但問題是，這樣的處罰是否真的能達到立法目的？今天能施工的對象是訴外人，而非被告，如果不採風險承擔概念，而是管理監督的可能性時，要探究的是，被告對於訴外人有無此等可能性？
如回到承攬契約的概念，承攬人本身具有專業性，定作人並無從置喙，當無管理監督之可能；再者，訴外人自承被告所給予之施工費用過低，因此不予以施作，但這樣的費用給付乃私法契約，無法過渡到行政責任的關係，換句話說，不能因為定作人未給付工程款就拒絕履行保護工人之行政義務，更何況本案被告並非不給付工程款，而是約定較少工程款；此外，雖然定作人要求訴外人偷工減料，但此等違法指示不能作為訴外人免除行政義務的事由，蓋兩者乃不同的關係層次，且如可以私法排除公法，無異概念錯亂，尤以違法之私法指示排除公法義務，更屬荒謬；最後，行政機關要處罰的行為當為未設置安全保護措施，因此，處罰後的成果應該是迫使行為人日後安裝保護措施，也就是具有行為抑制或恫嚇的效果，今主管機關處罰被告，等於宣示了「被告你以後必須設置安全措施」，但問題是，事實上被告就沒有處理這樣事務，要如何要求被告為之？又被告無法指揮監督訴外人，要如何迫使被告指示訴外人完成此項措施[2]？在處罰無法達到立法目的時，這樣的處罰就沒有意義，乃完全違反比例原則。
參、結論
在民事領域，控制理論與風險承擔不是一個新事物，本不足為奇，但在行政領域，卻獨漏了這項設計，行政罰法第14條雖有填補，但卻忽略了組織外的一般代理或使用關係，行政法院決議企圖彌補這樣的缺憾，故值嘉許，但在彌補的同時，是否應探求其援引之條文之背後法理，以利論理一貫之要求？又在法理建構後，是否應具體探討相關衡量因素，而非抽象漫無邊際地描繪？再者，行政罰旨在嚇阻行為，是否也須一併納入行政公益之考量，在處罰之際探討其成效與否？凡此種種，業已申述如上，期能供未來實務運作之參考。
[1] 如果解讀成風險承擔的概念，那將與該決議關於修法後的理念有所衝突，且與行政罰法的立法初衷不合。蓋行政罰之設立就是在處罰，而處罰的關鍵就在於行為的評價，而不處理風險承擔與否的問題，原因在於風險應由何人承擔無涉處罰的性質。如果認為該決議前段的想法是風險承擔，那將變成處以本人罰鍰，是在要求他風險承擔罰鍰的風險？抑或承擔違反義務的損害所生之罰鍰？而如果是風險承擔，則應該在當事人之間作抉擇，而不是當事人一方與國家之間作抉擇！
[2] 其實，本案被告當可以無過失為由答辯，蓋其無法管理監督訴外人施工與否，則何來注意義務之有？又本案訟爭標的乃裁罰性不利處分之行政罰，當以故意過失為必要，縱然是推定過失也不代表被告無從舉反證推翻。
留言列表
