一、過失主義的演進
在侵權行為法的歷史發展中，羅馬法時期係以結果責任為主，然到了十七、八世紀，鑒於工業革命與資本主義的興起，資本家為了擴大企業與獲利，必先將成本予以降低，而成本的來源之一即賠償成本。此外，自由主義的萌芽讓人們感受到人之存在意義，進而開始擴張人自身的所有可能，其中最為重要者乃自由的確立。當人們覺得自由乃所有機會的根源，自由便成了立法根據，而這樣的根據就反映在過失主義。
因為自由主義與資本主義的交互影響，早期的結果責任並非合理，蓋結果責任關注的焦點在於結果的發生，只要損害結果產生，加害人就必須賠償，然在工業革命時代，要求資本家完全賠償，不僅範圍廣大，且成本亦隨之暴增，為求成本的控制，乃以主觀過失加以限制。過失的出現代表了行為的聚焦，過失強調行為本身要具有可非難性，要是倫理上不能容許，加害人才需要對損害加以填補。
二、過失的意義與認定
(一) 從內心世界到客觀條件
如果強調倫理可非難性，則過失一詞應該指涉行為人的主觀意識，亦即民事責任著重行為人的主觀想法，如果對於損害發生具有意圖，則為故意，自應加以賠償，如果結果是行為人不小心造成的，在早期是否定行為人的賠償責任，蓋倫理可非難性並不高，然在後期，過失亦成了責任成立的要件，此於Misrepresentation Act(過失不實陳述法案)更為明顯。
如果過失指涉行為人的主觀，那接下來的問題將會是，我們要如何探求這樣的內心世界？在訴訟舉證責任上，這看不見的主觀世界，並非原告所能獲悉，至多以現實環境或行為人的行為外觀加以觀察。然而，如果強調客觀環境與行為的客觀型態，必定與內心世界有所落差。在這樣的拉鋸之下，過失不再指涉行為人的內心世界，而是轉由客觀條件加以處理。
如果過失係以客觀條件為主，那如何的客觀條件才能構成過失？在法院實務中，係以善良管理人作為標準。申言之，法院給的公式為：一個理性良知的第三人，處在與被告同一的時空環境中，是否仍會做出與被告同一決定或行為？答案如為肯定，那被告就沒有過失，蓋任何人處於此種狀況，均會做出如此行為或決定，則可推論被告主觀上應無對損害有認識，更無行為時有損害發生的想法，在倫理上並無可非難之處。
然而，如此的理性人標準，不免過於空洞，而且，如果要確定理性人的行為可能，勢必要找出全世界的人加以現場模擬，就現實中根本不可能。然而，這不代表理性人標準就沒有意義，其後的法院開始創造出損害成本、損害機率與防免成本等因素考量，最後漢德法官及其大成，創造出一個理論公式。
(二) 漢德公式的意義與適用
誠如前述，這樣的理論公式包含三個要素：損害大小、損害機率、防免成本。由此公式可推知：1.如果損害很大，那防免成本可能隨之增加，則行為人更不願意為防免行為，更不可能有過失；2.如果損害很小，那防免成本很小，則行為人較為願意為防免行為，如果不為，那就有過失。然而，如果加上機率的要素，則上開可能性就會有所變動：1.如果損害很大，但機率很小，則防免成本較為緩和，此時，行為人可能以較小的成本防止重大損害；2.如果損害很小，但機率很大，則防免成本亦可能增加，此時行為人可能選擇不為防免。
然而，漢德公式並非絕對，上開導出的可能性亦非必然。舉例言之，在「損害很小，但機率很大」的狀況中，加害人的防免成本將大幅提高，照該公式的理念，加害人可以不為防免行為，亦不會被認定有過失。然而，法院實務卻採相反見解，亦即，在損害機率甚高時，加害人仍有防免義務。如果我們將這樣的理解套用在下面的狀況：「損害極大，但機率很小」，則法院亦可能認為，加害人未為防免行為，仍有過失。
(三) 注意義務的個案調整
此外，漢德公式的理念還是建立在理性人標準之上，只是提供一個具體的判斷標準而已，而理性人的標準是指在同一環境下第三人可能的行為決定。因此，針對不同的加害人，漢德公式亦可能得出不同結論，亦即，在加害人具有專業能力時，注意義務亦會提高，即以該專業水平作為義務的程度認定。反之，在加害人為未成年人時，注意義務的程度亦以該未成年人年齡層的一般小孩心智為其標準。同樣地，在加害人為心智有障礙時，注意義務幾乎不存在，過失甚難成立。但這樣的心智欠缺或障礙有其例外，最典型者在於對於該欠缺或障礙的事前認識，亦即，當行為人透過醫師警告而認知自己有精神障礙時，行為人仍為加害行為，就必須對於該結果負責，這有點類似我國刑法的原因自由行為理論。
誠前所述，理性人的標準會因為不同的時空環境而得出不同結論，除了行為人本身的身心狀況會影響結論之外，於考量行為人的職業性質，注意義務的程度亦可能隨之調整，其中最著名者乃醫療糾紛中的Bolam Test。在理性人標準中，法官要問的是「在當前的時空環境中，將理性的第三人放入是否會得出不同結論？」，同樣地，在醫療糾紛中，法官要問的是「在醫療糾紛中，將具有醫療專業技能的其他律師放入，是否仍會得出相同結論？」由此可知，理性人的標準因有專業技能的加持，導致注意義務的程度亦提升不少。而這樣的Bolam Test適用範圍也逐漸擴大，幾乎所有的醫療行為均包括其中。但須注意者為，畢竟理性人標準是隨著行為人本身與環境的因素而調整，因此，如果該行為人係實習醫師時，則注意義務將會降低，法院認為「實習醫師不應負擔正是醫師的注意義務」。
三、過失的歸結與轉變
(一) 脫離行為思考的一種客觀假設
在一般想法中，過失一詞是指行為人的主觀心理，亦即，行為人的行為不小心造成結果發生，而這樣的結果，如果行為人再小心一點就可以避免，而行為人卻疏忽，就是有過失。因此，在行為人主觀心裡中，理當有「我真不小心」之類的感受，而這樣的思考應該就是我們要評價的對象。然而，這樣的主觀心態會因為不同人而有不同結果，例如對操守不好的人並不會有「我真不小心」的想法，而可能是「這不是應該的嗎？」。從而，過度強調行為人的內心世界，並不能有效創造出單一的標準。再者，內心世界的想法並非外人能輕易得知，在舉證活動上更是問題叢叢。因此，法律人開始思考新的過失定義，也就是前述的注意義務。
如果我們強調注意義務是過失的內涵，則其定義應該就是「當行為人違反注意義務時，就是有過失」，從而，過失的意義將被客觀化，不僅是注意義務的產生遭到客觀化，連「行為違反注意義務」這樣的描述也客觀化，也就是不考慮行為人的主觀世界。倘若如此，則民事責任照理說應該沒有主觀要件才對。然而，過失主義仍然支配著民事法理，且通說亦認為過失乃主觀要件，本身就是個矛盾用語。
此外，縱然肯定過失乃主觀要件，但卻與故意有所不同。民事責任中的故意多藉由刑法加以理解，亦即「明知而意欲」，對結果發生不違反行為人的內心想法，且行為人也想要結果發生，就是故意。而故意的內涵，因為具備過度的反社會性，從而，在民事責任中，只要行為人故意造成結果發生，後續的損害幾乎是無限制地負責，而甚少有論者討論因果關係的問題。由上可知，相較於過失，行為人主觀是故意時，責任則為無上限，理由在於法律人認為，故意的內心世界太過反社會性，從而對於損害當然要負很大的責任，估不論兩者之間有何關聯性，在故意責任中，法律人看的是真正的主觀要件。然而，相較於故意，於行為人具有過失時，卻反觀客觀的注意義務，兩者之間的落差一目了然。在過失因為不容易察覺內心世界，因此改以客觀條件作為認定基準，但同樣是內心世界的故意概念，何以法律人得予以觀察？
實則，縱然我們肯定主觀要件的存在，但這樣的要件判斷，卻是從的三人角度出發，就一個第三人的觀點去論斷行為人的主觀究竟是故意還是過失，這樣似乎才有客觀的標準。縱使如此，第三人對於主觀要件的判斷，並不因故意過失而有不同，在過失中，第三人可能認為行為人係「不小心」，在故意中，第三人可能認為行為人「明知而意欲」，如此的純粹主觀判斷，問題自然很多。如過第三人認為行為人是「違反注意義務」，則在故意中，第三人認定行為人的標準是什麼？
於此，可能的解決方法有兩個：第一，仍然堅持注意義務的標準，但在故意時則須探求客觀條件，而非倫理可非難性的內心世界；第二，還原過失的本質，將過失回歸內心世界的標準，而在故意中，也能兼顧主觀要件的本質，但如此的作法，卻可能遭受判斷困難的批評。
本文初步以為，既然主觀要件的探求並非可能，並不因故意或過失而有不同。則在責任成立的層次上，法律要問的只有「行為人是否違反注意義務？」至於故意過失之區別，一則非民事要評價的對象，一則劃歸責任範圍之差別處遇，應屬可思考方向。
(二) 扭曲的過失責任：無過失責任的靠攏？
無過失責任的意義在於，行為人造成損害結果時，不論有無故意過失，均需對於結果負責。雖然無過失責任不強調行為人的主觀要件，但卻與古羅馬法的結果責任有所不同，其關鍵在於歸責原則的差異：在結果責任中，關注的焦點在於結果的發生，在無過失責任中，關注的焦點在於其他因素，例如消費者保護法中的「商品瑕疵」。也因此，以消費者保護法為例，當企業者生產出售的產品有瑕疵時，就是違反了法規的義務，從而不論有無故意過失，均需對於損害結果負責。
透過上開的無過失責任描述，我們可以發現到一個問題：無過失責任不強調故意過失，而是強調一定的義務違反，例如消保法中的商品不得有瑕疵的法規義務，而在過失責任中，強調的是行為人違反注意義務，卻非行為人的主觀內心想法，則兩者之間有何不同？縱然肯定法規義務與注意義務有所不同，但兩者同樣不聚焦於行為人的主觀內心想法，是否代表了通說的過失責任其實也是無過失責任的一環？抑或是，純粹的過失責任早已因過失的客觀化而扭曲為無過失責任？
此外，無過失責任的法理基礎在於經濟分析的假設，亦即關注的焦點不再是行為本身，而是風險如何分散與承擔，風險分散與承擔的認定因素之一，即行為人投保的可能性。同樣地，在過失的認定中，如果我們採納了漢德公式，根據英美法的發展，同樣也考量到投保的可能性，只是這樣的可能性是落在防免成本的一環，其內涵即為「行為人可以透過投保降低風險，防免成本自然較低」，此等意義不就是無過失責任的本質嗎？同樣是針對損害的一種防免，何以過失責任著重的注意義務與無過失責任有所差異？
申言之，過失的注意義務係源自於法律或契約，就法律而言，不論是英美的鄰人原則，或是德國的交易安全義務，兩者著重的焦點均在義務的違反，至於行為人違反義務的主觀心態，在所不論。也因此，在德國的發展中，這樣的義務型態早已被違法性吸收，而過失的概念則回歸有責性的概念，亦即所謂的責任能力。在英美法的發展中，過失除了漢德公式的具體要素外，並含有預見可能性的因素，而預見可能性不僅存於過失，同樣存在於因果關係中的法律因果層次，以及duty of care的違法性層次中，也因此，在著名的Palsgraf乙案中，對於加害人的推倒行為與燈塔掉落砸傷被害人之間，究竟是因果關係的問題，抑或過失的層次，法官與學者之間均有不同的見解。透過上開外國法的發展，過失已經不單純是一種主觀的心態問題，而昇華為一種客觀的義務違反問題，而此等義務的本質，亦可能與其他要件加以結合，實則，過失已經不具有獨立的概念，而將被其他要件所取代。倘若如此，則傳統的過失責任究竟是否還有過失的要件，實耐人尋味。
(三) 契約的歸責與侵權過失的鴻溝
在侵權行為法中，過失乃行為人主觀要件，而在契約法中，債務人違約時，必以可歸責為責任承擔的前提，而所謂的可歸責，依民法第220條，係指債務人之故意過失而言，而於特殊情勢中，歸責的強度亦隨之調整。
雖然違約之歸責規定於本條，然我國實務操作的結果卻與法條有所偏離。觀察實務近來有關可責性的判斷，債務人僅於下列四種狀況始可免責：天災、戰爭、法令變更與第三人之行為。如果仔細探究四種事件，將會發現到，實務之歸責認定實同於無過失責任，從務實的角度出發，前三種狀況幾乎不存在，而在第四種狀況中，亦可能因履行輔助人或代理人之概念而遭限縮。從而，債務人只要違約，幾乎等同於不可歸責而須負擔違約責任。
於此，如果比對實務與法條，將會發現到兩者存有重大落差。然而，此等落差，學說上認為實務係依循國際慣例，應具有一定的正當性，然對於法條的用語，卻未加以論及。
估不論可責性是否須以故意過失為限，就實務的發展以觀，契約責任已經趨近於無過失責任，債務人一但違約即須負責，其理由何在？回歸契約的本質思考，契約代表了雙方的法律關係重塑，係在法律之上建立起一種雙方的拘束關係，因此，雙方對於該契約關係應有明確的認知，也因此，當債務人違約時，對於該契約應有明確認知，從而推定債務人具有故意過失而有可責性。
循此以解，在契約責任中，過失的概念不復存在，轉而替代的是可責性的觀察。然而，何以在民事責任中，契約與侵權有著不同的處理方式？通說以為，契約責任係導源於雙方緊密的契約，而侵權責任之成立乃屬例外，蓋為確保行動自由，僅有在特殊場合，行為人才對被害人負有一定的注意義務，也只有違反這樣的義務時，行為人才須負擔侵權責任。簡言之，兩者之處理差異源自於雙方的關係緊密程度。
然而，如此的緊密關係的認定要素，是否放諸四海皆準？以契約責任為例，雖然少數實務見解認為契約乃特殊侵權，進而排除債權人得以侵權規定主張權利，然通說認為兩者應可並存主張。果爾，在同一個緊密關係中，何以契約與侵權會有不同的標準？申言之，在債務人違約時，債務人應可認知契約的內容，如果在契約推定債務人的故意過失，何以在債權人改以侵權規定主張時，卻僅限於債務人故意時始負責？論者有謂，如肯定債權人主張民法第184條第一項前段，將使債務人負擔無上限責任，然而，這樣的說法僅限於不具契約關係的狀況，於有契約關係時，債權人以契約主張可完全求償，卻於侵權時不能完全求償？且就主觀要件而言，何以兩者具有不同的標準？
如果我們觀察侵權的過失規定，誠如前述，關注的焦點早已從主觀內心世界轉向客觀條件的認定，亦即通說下的注意義務違反。而注意義務的程度，亦會隨著不同的時空環境而做調整，則在具有緊密的契約關係中，注意義務之程度是否隨之提升？在同一種法律關係中，卻有兩種不同的認定標準，不僅造成當事人主張的困擾與取巧，更可能造成法院判決的歧異。
四、民事責任的重塑與統合
(一) 重新釐清民事法理的契機
依據傳統的見解，我國民事法以過失責任為原則，而無過失與推定過失的責任型態為例外，這樣的例外除民法特殊侵權規定外，最典型者乃消費者保護法。然而，傳統見解下的過失責任，係以行為做為評價基礎，而行為的重點之一即在行為人的主觀探求，然而，誠如前述，主觀的內心世界並非他人所能獲悉，在訴訟實務上亦僅能透過客觀環境加以論斷，在這樣的理解下，過失不再是一種主觀想法，進而昇華為注意義務的違反。
在通說下的注意義務，可能透過法律或契約加以形塑，而只要行為人違反注意義務，就屬有過失。這樣的論述中，立法者不探求行為人違反義務時的主觀狀態，而是直接認定行為人有過失，某程度偏離傳統對於過失的理解。甚且，過失的注意義務之認定，學理上亦有引進漢德公式加以處理者，其間乃成本與損害之間的衡量，即行為人需花費高成本防止低損害之發生時，不可能要求行為人為此行為，從而，行為人並未為此防免行為時，並無過失。之所以以成本作為義務認定的標準，係期待行為人能對風險有所控制，如果在其控制範圍內，要求行為人為一定行為並非不合理。
這樣的想法，其實跟無過失責任的想法幾近一至。誠如前述，無過失責任觀察的重點之一，即在行為人本身對於風險的承擔與分散能力。果爾，在現行的過失責任的理解下，因為過失的客觀化，進而使通說的過失責任變質成無過失責任。循此，縱然無過失責任的確立法理上多有爭論，在過失責任的本質探討下，似乎意味著無過失責任的滲入。
(二) 現行解釋論：侵權責任的再建構
現行侵權的過失認定，係採客觀化的理性人標準，而具體的標準則有漢德公式輔助，至此，過失責任已質變為無過失責任的一環，業如前述。然而，過失淪於注意義務的違反，則過失本身的意義便開始產生動搖。
以德國法的發展為例，本來存在於過失的注意義務早已移轉到違法性的層次，而過失僅剩責任能力的內涵。在英美法的發展中，過失雖然仍為獨立要件，然其內涵亦與因果關係與duty of care加以混淆，其中以Palsgraf案為經典事例。在過失的客觀化過程中，因為以注意義務作為主軸，而法律上的義務僅有一個，但卻在侵權責任認定上產生不同的義務層次，不免令人疑竇。實則，義務的違反本身是行為的一個面向，而這個面向與行為人主觀世界無關，但卻成為本質為主觀要件的過失的判斷標準，這樣的移花接木，自然問題層出不窮。
對此，可能的解決方式有兩種：一則仿照德國法，將注意義務移置違法性層次，而過失則僅剩責任能力，但這樣的做法，可能導致過失完全萎縮，蓋責任能力的要件探討多非重要，且責任能力之認定多屬嚴格，欲以此做為免責，並非容易。如不以德國法為仿照對象，則堅持將注意義務維持在過失的層次，而與違法性完全分離，則亦可能與因果關係中的相當行層次混淆。
(三) 立法論：契約與侵權的融合
不論世界各國或我國，民事責任基本上區分為契約與侵權兩者，在前者，多以無過失型態出現，而在後者，鑒於行動自由的保護，僅有在例外狀態才有侵權責任，而此等例外狀態，係以行為人對被害人有注意義務為前提。如此的二分法，不無道理，蓋在歷史脈絡的觀察下，兩者有其區分必要，且在責任型態的差異下，區分不同要件，不無道理。
然而，在契約責任中，因為雙方具有緊密的關係，責任成立趨於容易，但在侵權責任中，雙方的關係因個案有所不同，在違約事件中，透過侵權請求時，行為人的注意義務為「注意契約條款而避免違約」，果爾，契約與侵權並無不同，蓋對行為人而言，契約乃雙方的義務內容，一但違約就是違反契約，當事人對於違約所生之損害，如果透過契約可以完全求償，何以在侵權中要受到限制？
再舉一例，於事實上雇傭關係中，僱用人對受僱人的侵權行為對外負責後，應可行使內部求償權，此外，因雙方並無契約關係，但受雇人之行為導致僱用人必須負責，其間亦具有侵權責任關係，依據通說見解，僱用人之損害乃純粹經濟上損失，故須以受僱人有故意時方成立責任，然而，受雇人與雇用人之間雖無契約關係，但卻具有事實上契約關係，其關係緊密度雖不若契約來的強，卻與一般侵權有別，從而，在注意義務的觀點上，不應將本案與一般侵權事件做同一處理，而應提高注意義務的程度。
綜上，我們可以清楚發現，侵權與契約兩者本質上並無太大差異，唯一的差別在於雙方的關係緊密程度，進而形塑出不同的責任型態，然而，在侵權責任中，注意義務的程度會隨客觀環境而有所調整，反之，在契約責任中，關係的緊密程度早已固定，並無彈性。又侵權的法理不在於倫理可非難性，果爾，此與契約並無不同，同樣著重於成本的思考，若非如此，進而強調侵權的倫理可非難性，主觀要件的問題仍不能務實地解決。循此以觀，責任的型態應以侵權為單一，甚且，侵權與契約兩者僅為名詞差異，實際上反映的則為共通的民事責任的各種型態，以此類行區分不同要件，不免僵化。
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