壹、從工程契約中的物價調整談起
現今工程施作期間冗長，相較於傳統的承攬或小型工程，過程亦嫌繁複，期間遭遇的風險不勝枚舉，尤為重要者厥為物價變動之問題。申言之，在施工期間，原料的價格可能產生波動，而原料既然施作於工作，當然也會反映在詩作結果的成本與利潤之上，這樣的波動對於承包商而言，於締約時並無可預見，對業主亦復如此，要如何解決這樣的風險問題，實耐人尋味。
風險承擔的抉擇往往透過契約為之，而工程契約的提供者也都是業主一方，業主為了自身利益，將透過契約方式移轉這樣的物價波動風險給承包商，這樣的約定是否有效，在實務上產生莫大的爭議，原因無他，蓋波動價格往往侵蝕承包商的利潤，甚至導致承包商得做賠本生意。
有實務見解認為，這樣的約定過於抽象，蓋業主根本沒有預料物價調整的可能，承包商亦復如此，這樣的約定實際上並沒有正當基礎，毋寧是一種顯失公平的約定，依民法第247條之1，應屬無效之定型化契約。然而，多數實務見解採肯定見解，理由之一乃工程契約並不合於定型化契約的要件，理由之二乃承包商既然知悉這樣的物價調整約定，仍執意簽屬，加上承包商也非門外漢，自當受此等契約拘束。
如果觀察實務的見解，我們可以清楚發現到，實務之所以肯定物價調整約定的效力，不外乎是承包商簽約時已經預見不調整的結果，且承包商本身具專業性，對於這樣不調整的結果應當想辦法分散之。實務這樣的作法，是緊扣法條文毅的合法判決，但問題是，實務似乎沒有意識到條文的下半部，也就是顯失公平與否的問題，而實務雖然在部分判決中提及此等概念，卻也以上開理由跳過，因此結論上，實務似乎沒有逾越法條而做成違法裁判。
貳、風險概念的興起與引介
在早期，民事責任的核心是結果責任，也就是損害結果一旦發生，行為人就必須對於結果負責，這樣的立法模式是考量到傳統的單純生活模式，蓋任何人對於自身範圍事務具有高度控制可能，要求負責無過失之結果責任，並非苛責。但到了十七、八世紀工業革命興起後，這樣的命題就產生了動搖，隨之而來的便是立法模式的更迭，資本家為了省卻賠償成本，乃引進了過失責任的概念，也就是說，只有在企業者之侵害行為有故意過失時，才須對損害負責，理由在於，資本家無法對於大量生產的產品控制。這樣的過失責任開始萌芽發展，最後支配了整個法律體系，之後學者盡力去彌補過失責任的論述，有以道德觀念加以論述，也有以經濟分析加以支持，不論如何，時至今日，過失責任仍然是民事法的大原則。
但是，過失責任本身也產生許多問題，最重要的缺陷就是在舉證責任的面向。意識這樣的問題，法界開始產生推定過失責任與無過失責任的修正與顛覆。推定過失責任本質仍為過失責任，只是將過失的舉證轉由加害人承擔。無過失責任則完全擺脫過失的歸責概念，轉由風險承擔作為歸責的基礎。
過失責任另一個問題就在於過失本身的缺陷，在工業革命之後，損害無限的擴大，但資本家對於產品也沒有控制能力，如果堅守過失責任的概念，將產生資本家完全無庸負擔賠償成本，卻可享有諸多的利益，而損害最終由民眾承擔，等於將風險轉由民眾承擔。再加上，損害的範圍也越來越大，法界開始思考這樣的損害是否仍由民眾承擔，抑或由獲取利益的資本家承擔。最後，在一個類似收支平衡的概念下，這樣的風險乃由資本家承擔，原因無非是，資本家獲利的基礎無非是產品本身，而產品也蘊含了風險的存在，故透過產品獲利，當然一同承擔產品本身的風險，經濟學者有稱之為外部成本內部化。
由上可知，民事責任的核心已由傳統的過失責任轉向風險承擔的概念，更深入地說，民事責任關注的焦點已經不僅止於行為的過失與否，而是參雜了風險應由何人承擔的想法，如果仍堅持行為的歸責思維，在風險承擔中，承擔者本身承擔風險就是民法的重點，但問題是，風險既然無對錯可言，則何來歸責之有？因此，民事責任引進了風險承擔概念後，已經不在著重於對錯與否的歸責問題，而是在損害應由何人承擔的問題，也因為這樣的轉變，行為人本身不在探討故意過失，行為人也不必然承擔風險，問題的焦點將回歸，風險並非雙方行為造成，那誰有能力承擔風險，就應該將此等外部成本內部化。
參、事實上風險與法律上風險的區辨
既然確認了風險承擔的概念，則接下來的問題是，什麼是風險？這樣的問題早在管理學中已經有諸多說明，但這樣的說明並非法律上的意義，而是一種事實上的描述。歸納諸多文獻，可以清楚地發現，所謂的風險不外乎是一種不可預料的未來情勢，而這樣的情勢將造成損害，至於巨大與否並非重點。也因為這樣的概念，法界也接受了這樣的想法，不論是在法條或法院判決，預見與否成了決定性的關鍵。
但問題是，預見與否如果真的是風險的要件，則要如何與過失相區別？又或者說，如果行為人預見損害結果仍不為防止損害之行為，或是其他作為，則行為人之所以要對損害負責，究竟是因為行為人的過失所致，或者是風險應由行為人承擔所致？由此可知，預見作為風險的要件，將與過失難與區分。再者，縱然肯定了一個人可以預見風險的存在，認定標準為何？觀察實務判決不外乎是一種事後諸葛的觀點，甚且，在雙方不能預見的狀況下，風險應如何分擔？由此可知，預見本身不能作為風險的要件，更不能作為風險承擔的標準。
如果預見不能作為風險的內涵，則風險的意義為何，實耐人尋味。回到風險的本質，不外乎是一種非雙方行為造成的一種既定結果，這樣的結果產生，依據成本內部化的概念，關鍵就在於何人有能力承擔？因此，對於風險的問題，具體來說便是一種風險應由何人承擔的議題。風險承擔的因素諸多，在外國法例中，保險是一種分散風險的機制，同樣也是風險承擔的歸屬因素。但問題是，在雙方都沒能力保險，或根本沒有保險時，應如何決定風險承擔，則成一大問題。
這樣的問題有待解決，但不可否認的是，風險已經不在考慮預見可能性的要素，關鍵便在於何人有能力承擔風險，因此，在工程案件中的異常地質議題，地質的存在並非雙方造成，問題在於誰較有能力可以提早發現這樣的問題？可以清楚地發現，異常地質的發現無非是金錢的問題，如果地質不盡早解決，後續的工作也會有困難，而原則上承包商只有施工的義務，且業主多屬有錢人，當然由業主承擔這樣的風險。也因為這樣，如果業主給予承包商足夠的金錢做鑽探，這樣的風險就應該由承包商承擔。
再以物價調整為例，物價波動本非雙方行為所致，則物價波動的差額應由何人承擔？承包商施工既然是先採購材料，而後將材料用於工程上，而工程的效用與結構本由業主為之，也就是透過業主的設計圖加以呈現，則業主在細部的材料選購可能性中，亦應加以斟酌，承包商並不能逾越這樣的範疇，因此，對於材料的可控制性，業主將較於承包商而言，應屬更有能力，也因為這樣，業主當然要承擔物價波動的風險。但相反的是，如果設計圖的細部內容是業主委由承包商為之，也就是一般所謂的設計建造契約或統包契約，承包商材料選擇的權限相較於一般土木包工業為廣，對於材料的選擇自當有控管能力，於此相較於業主更有能力承擔物價波動的風險。但應注意的是，如果承包商的細部設計幾乎完全受制於業主的基本設計時，材料的選用某程度已經受到限制，當無控制能力，故風險的承擔仍回歸業主本身。
事實上風險與法律上風險的區別，除上開預見可能性的差異外，在異常工地狀況亦屬明顯。異常地質的產生乃於締約之前確實存在，如果堅守風險的概念，則應僅限於未來尚未發生的情事，但異常地質乃存在於契約前，則照理說異常地質應沒有風險的問題，但這樣的說法明顯不合理。這樣的異常地質的存在是一種事實上的風險，而並非法律上意義的風險。法律上的風險乃指有法規範意義的風險，在雙方締約前，異常地質並不具有法律上意義，只有在契約成立後，因契約本質所涵蓋的人事物才有契約上的意義，也才有法律上的意義，此乃異常地質成為風險分散的法律問題所由也。
肆、我國情事變更原則的檢討代結論
我國情事變更原則乃規定於民法第227條之2，實務上爭議多在於雙方風險預見與否，而只要當事人有事先契約約定，多會認為有預見可能，從而，承包商多不能據此主張索賠物價調整而生的損害。但如前述，預見本身並非重點，就算承包商預見，也不代表承包商有能力承擔風險，將物價調整的風險轉由承包商承擔，不具有經濟上效率的意義，也與法律上的誠信有違。
依照本文前述見解，情事變更原則的關鍵在於，何人有風險承擔的能力，而一旦有能力之人將自身應承擔的風險轉由無能力之人承擔，就是一種顯失公平，但如果該人將承擔能力賦予它方，例如給予足夠的金錢去鑽探地質，或給予付款與否的權限去控制下包商做介面協調，則不屬顯失公平。學說與實務多著重在預見可能性的問題，早與過失混淆，且不能確實解決風險承擔的問題，也完全背離風險的本質，殊非可採。
留言列表
