壹、敘說
按契約之進行，雙方負有一定給付義務，此等義務之成立係由契約所生，因此，契約雙方僅須履行契約內容所定之義務，於此之外，除有法定義務外，並不負任何義務之責任。此等義務二元化的架構，即契約雙方各負自己所承擔之義務，於傳統契約或有適用，如買賣契約，出賣人僅須交付出賣標的物，買受人則是給付價金。
若當事人僅就契約義務為履行，即可達到契約目的者，實為良策。然而，義務之產生並非以契約為限，有時候可能導源於法律規定或習慣，此時，契約雙方所負之義務範圍擴大，當事人就違反義務所生之效果之成本，亦隨之擴大。因此，原則上，若須課與契約當事人非契約之義務，並非從契約形式上著手，兒戲透過習慣與法律規定加以具體化，此時，僅有在合理的說理過程下，才能合理期待當事人雙方履行所有義務，也才能正當化違反義務時之法律效果。
然而，非契約義務之種類繁多，於繼受德國法的我國民法，包涵從給付義務、附隨義務與對己義務（或稱不真正義務），此等分類均可導源於一個基本法理，即係透過誠信原則加以正當化義務之成立，進而，在確定義務種類後，隨之而來的便是定型化的法律效果。然而，光是透過誠信原則作為說明義務之成立，往往流於恣意，蓋誠信原則乃民事法的上位法理，其內含過於抽象，若法院隨意使用誠信原則，將導致當事人義務範圍不明確，就履約成本與違約成本亦隨之浮動，將造成雙方締約時之基礎產生動搖，並非妥適。
其次，在上開德國三分法下，仍有一些義務種類並非明確，最具爭議者為協力義務，蓋此義務之型態並非可逕自歸類於上開三種類型，隨之而來的便是義務之成立基礎為何，以及違反之法律效果如何配置之相關問題。揆諸國內實務與學說見解，多以誠信原則作為協力義務之法理基礎，然而，如前所述，透過誠信原則架構協力義務並非錯誤，但說理部份可能流於恣意浮動，且協力義務之範圍可能因契約進行而產生，於不同時間點有不同義務，更造成負有義務之一方之法律地位不穩定。
有鑑於上開問題意識，本文擬先從德國法下肢義務群探討傳統對於協力義務之性質，其次在說明義務成立之要件與法理基礎，再者，於義務確定後，如當事人違約應有如何之法律效果，其後，就實務常見之義務排除條款，本文認為音與協力義務有高度相關，並加討論，用供參考。
貳、義務之性質
按我國針對義務之分類，係繼受德國三分法而來。如回顧德國債法學說與實務發展，就義務之種類區分為主給付義務、從給付義務與附隨義務。而在義務群之外，透過法理解釋，創設出本質非義務，但卻具有義務之特色的對己義務。
所謂主給付義務，係指契約雙方所負之主要義務，此等義務多規定於債法契約第一條，即當雙方當事人履行此等義務時，契約目的即可完成，以買賣契約為例，出賣人之主給付乃交付標的物，買受人則為給付價金。而當契約當事人違反主給付義務時，因將造成契約目的不達，因此，法律給予受損害之一方有解除契約與損害賠償之權利，一則作為脫離無法成功之契約拘束，一則給予損害一方有損害賠償之可能。
所謂從給付義務，係指非主給付義務，但卻與契約目的具有高度相關者。從給付義務之產生，依據德國學理，係從附隨義務而來，但相較於後者，具有更強烈之法律效果，亦即，當違反從給付時，受害之一方得強制請求違約者提出具體給付，或改以損害賠償和解除契約作為抵制，蓋從給付落空時，契約目的將遭受重挫，雖從給付並非主要契約目的，然對於契約目的重大影響這樣的觀點，實有賦予類似主給付義務違反時一樣的法律效果。
所謂附隨義務，係指與契約目的無直接關聯，但如違反將造成契約目的無從圓滿達成，而非使契約目的完全不達。鑑於附隨義務與契約目的並非直接關聯，當一方違反附隨義務時，他方並不能解除契約，至多請求損害賠償，亦無要求違約一方提出給付之權。
所謂對己義務，其本身並非義務，但卻有類似義務之特性，如違反時，因本身不具義務本質，因此不能給予違反義務之同等評價，然而，違反對己義務之一方可能阻礙契約之成就，但卻遠遠偏離契約目的範圍，因此，德國法賦予其較為消極之法律效果，即違約之一方僅有削減權利之不利益，他方不得據此請求損害賠償與解除契約。
本來，在德國法的嚴格區分下，三種義務類型互不重疊，各執其司。然而，在現今複雜交易型態下，義務之種類界線亦區模糊，隨之而來者，即是義務成立與認定之標準也產生爭議，更遑論新義務之違反，應賦予如何之法律效果之問題。在這樣的紛擾下，學說開始揚棄此等抽象界線與操作，轉而以統一之義務稱之，並且參考違反義務對於契約目的之影響，作為法律效果配置之認定依據。
而在繼受德國法的我國，則仍限於上開三分法的泥淖。就協力義務之性質，學說與實務上容有爭議，有認為協力義務乃債權人一方所負之義務，其類型近似對己義務，然另有認為，協力義務之違反效果實同於一般義務，而有別於對己義務之消極不利益的效果，但此等義務又與契約目的不具直接關聯，故應定性為附隨義務。此外，另有折衷見解認為，當契約無約定時，協力義務應為對己義務性質，而當契約有約定時，則為附隨義務。
上開爭議之討論，並非毫無實益，蓋如前述，德國之所以區分不同義務類型，亦在配合後續法律效果，因此，上開義務性質爭議，將導致不同的法律效果結論。然而，誠如前述，義務之類型是否重要，如完全以法律效果反推，即將種類與效果掛勾之結果，對於現今繁複契約結構，並無法給予滿意的答案。
在這樣的脈絡下，本文以為，義務類型之界定故有助於抽象概念之釐清，然而，義務之成立背後的意義在於，何時一個人負有如何之責任，即對於當事人而言，於何時應負如何內容之義務，才是關鍵，至於義務之稱呼為何，應非重點。循此以解，本文以為，與其探討協力義務之性質，不如檢討，何時有協力義務，更具有實益。
參、協力義務之成立
在我國法與德國法，非主給付義務之成立，多係透過誠信原則加以論證，然而，誠信原則之內含本不明確，如單純從誠信原則著手，將造成標準過於浮動與主觀，對於負有義務之一方不免過於突襲。而在工程契約中，協力義務係伴隨契約進行而生，例如用地提供、管線排除、設計圖正確擔保、驗收等。而在契約進行的過程中，義務之所以成立，乃係考量諸多不同因素而成，並非能單以誠信原則加以說明。
對此，英美法則有不同的論證方式，其上位概念即是默示擔保。在英美法的發展中，契約一直扮演著重要的角色，契約本身即代表了當事人間的權益關係，契約是法律之外的一種當事人合意的生活關係的創設，而在契約自由與資本主義的驅使下，英美法院大體上尊重當事人契約，也因此，英美法院多從契約解釋出發，企圖找出雙方當事人可以接受的合理答案，作為紛爭解決的裁判內容。
然而，就細部操作而言，英國法院認為，契約自由乃最高指導原則，因此，原則上法院不會針對契約漏洞作填補，亦即，縱然契約有漏洞而未有明確表示，法院認為這是契約當事人所要承擔的風險，蓋法院如果過度介入，將導致法院成為契約之當事人，此亦為法院所不願樂見，蓋此有違契約自由之理念。相較於此，美國法院則較為寬鬆，對於契約漏洞的填補，多以默示擔保加以填補，企圖尋找當事人真意，進而擬制該漏洞所欠缺之內容。
不論是英國或美國，針對默示擔保理論的要件，則殊途同歸，僅係操作的嚴謹不同。默示擔保顧名思義，即是當事人契約對於特定事項沒有約定，但法院在探求當事人真意與契約結構後，認為一個正常人在訂立這個契約時應該會加以約定者，此時法院即認為有默示擔保的適用，亦即針對該未規定之事項，係當事人雙方默示，但卻未以文字表示，此時法院並非取代當事人地位而成為締約當事人，而是站在契約當事人締約當時的立場，去將契約填補完全。
因此，可以想見的是，默示擔保的前提，必須是契約有漏洞，而這個漏洞有填補的必要。所謂的必要，一則從締約當事人角度出發，即無該特定事項的表明，將造成契約無從達到預期的效果，又稱商業效能。然而，有學者認為，必要性要件與商業效能乃兩種不同的概念，有商業效能的需求，並不能反推法院有介入填補的必要。然而，就英美發展以觀，兩者之區分並不明顯。
是否有填補契約漏洞之必要，英美法院認為，應以一個旁觀者的角度出發，即透過客觀第三人來看契約是否有填補之必要，或契約訂立當時，可否期待當事人擬定其內容，僅係一時疏忽而未加以為之者，如答案為肯定，則有法院加以填補的必要。這樣的必要性原則，在契約無約定履行期間最為明顯，多數的美國法院參考了統一商法典，認為當事人若對於契約履行期未有約定者，依據該法典，應推定當事人期待在一個合理期間履行之，而法院亦透過本條，開始探求當事人真意，並決定契約性質與內容，加以確定合理期間之具體數字。
本來，默示擔保理論係在解決契約漏洞之問題，透過法院探求當事人真意與契約結構，綜合判斷當事人締約時應有如何之表示，因此，在契約無漏洞之下，理不應有默示擔保之問題。然而，後期法院開始擴張其職權，就默示擔保理論的運用更為廣泛，進而應用在義務課與之標準。
在工程契約中，法院透過默示擔保認定業主之協力義務，亦屬常態。此等義務類型，從締約開始到驗收竣工，業主均負有ㄧ定義務。如在締約時，業主可能有提供用地與相關資料，倘若業主不為提供用地，或提供之資料有錯誤，導致承包商施工困難或延遲，承包商得據此向業主請求損害賠償或工期展延。於締約後之履約階段，業主可能負有協調包商施工、工程指示與辦理變更設計之義務，而於竣工階段，業主遲遲不為驗收行為，亦可能產生不當阻礙工作成就，進而違反義務之可能。
上開義務之產生，依據英美法院之見解，多係探求商業交易習慣，與該習慣和契約之間的關聯性，換句話說，就契約未明文業主之特定義務時，該事項應屬何人之義務，尚非明確，然該事項之成就將左右契約目的之達成可能性，因此，法院認為此時有介入之必要，而介入所作出之具體內容之判斷基準，在於工程之慣例。以施工用地為例，承包商施作之工成多係坐落於特定土地，而該土地往往伴隨工作物而移轉給業主，在工程慣例中，業主多會提供特定用地給承包商作為施工之用地，因此，在上開標準之下，業主自然有提供用地之義務。
揆諸上開英美法院見解，不外先以『可否介入契約補充』，其標準在於契約漏洞是否應被填補，而填補是否有必要性與商業效能，於此之後，再探討『應填入何種內容』，其標準在於商業習慣之認定。對此，相較於我國之誠信原則，或屬具體且有層次，然而，終究脫不了抽象概念之藩籬，即何謂商業灌？何謂必要？何謂商業效能？凡此種種，亦加深英美法院判決時之困難，而最後僅能靠過去個案累積加以歸納。然而，我國並非判例法國家，就英美之抽象標準宜否逕自移植，不無疑問，蓋就法院實務尚未累積到一定程度時，不宜直接移植外國法例作為標準，否則將難以適用。
雖如前述，英美法院之判準並非明確，然而卻提供了一個新的思考方向。回顧前皆英美法的判準，我們可以清楚的發現到，其背後的指導原則均係經濟導向，即就最小成本換取最大利益，當一個人有能力且有效率的去完成義務時，法律就認為該人應該負擔此等義務，以節省履約之成本。站在這樣的經濟觀點下，義務的課與不在是一種崇高的理念支配，轉而變成一種較為務實的分析觀點。
這樣的觀點同樣也出現在國際知名的FIDIC契約範本，就用地提供義務而言，其設計理由即業主較有能力為之，此等文字背後的真義即是，就取得用地事項交由業主來作，是最有效率的，因此，業主負有提供用地之義務。
然而，效率作為義務分配的觀點，應隨著不同事件與不同因素而有不同的結果，換言之，效率本身是一個結論，如何說特定人負有特定義務是一個有效綠的決定，應該要參考特定時空環境下的各種因素。再以用地提供為例，不論是英美法院或FIDIC契約範本，均認為業主負有此等義務，其理由如前述，係透過商業習慣或效率觀點加以闡述，然而，若今天承包商能更有效率取得用地時，是否仍堅持業主負有用地提供義務？舉例而言，就用地取得而言，國家一方往往須透過徵收之繁複程序，且徵收金額往往過低，造成居民抗爭不斷，然而，反觀承包商之角度，在取得用地時，僅須透過私人協商土地收買價格，無庸考量公法管制，且金額亦能較有彈性，亦有助於民眾抗爭之減少。從這樣的觀點出發，似乎承包商比業主能更有效率的取得用地，而如承繼效率的觀點，似乎業主不必然承擔用地提供之義務。
綜上所述，本文以為，義務的課與之關鍵不能單純透過抽象之誠信原則加以處理，而應有更具體的標準作為依歸，才能於裁判時說服當事人雙方，而這樣的標準，可從英美法院之見解出發，進而探索背後之效率觀點，並無庸直接翻抄外國法例，進而站在我國工程環境下，參考不同的要素做出效率的決斷，亦有將規則本土化的意義。
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