台灣高等法院台中分院99年醫上字第11號民事判決
(童綜合醫院案/醫療單位：急診)
壹、案件事實與法院判決
本件事實為，被上訴人即病患車禍導致顱內出血，緊急送至上訴人即被告童綜合醫院，由被上訴人即被告醫師進行治療。但被上訴人即被告醫師並未給予事後持續腦波斷層掃描，也沒有加裝顱內壓監測器，故未能即時發現上訴人即病患的昏迷指數與血塊淤積。上訴人即被告事後轉診至他醫院，經過電腦斷層掃描後發現血塊，並立刻進行清理，然為時已晚，造成上訴人即病患下半身癱瘓。
本件關鍵在於被告醫師是否有醫療疏失，從而依醫療法第82條須對病患負擔損害賠償責任？對此，法院援引醫療鑑定報告認為，被告醫師於術後應有照顧病患之義務，且本件病患車禍後後遺症頗多，自需給予更高度的照顧，始能避免日後癱瘓之重大損害，而本案被告醫師於術後置病患昏迷指數節節攀升於不顧，有違術後照顧之注意義務，從而，應可認定被告醫師具有醫療上過失。
於確認被告醫師有過失後，法院緊接著援引民法第185條，認為被告醫師與病患車禍之肇事者之間成立共同侵權責任，蓋實務見解認為，本條不以主觀犯意聯絡為必要，僅從客觀上探求多數行為是否與單一損害具有關聯性，若為肯定，當屬共同因果，自須負擔本條連帶之責任。
貳、醫界與法界的爭執焦點分析
本案所涉爭點有三，其一為醫療過失之認定，其二為因果關係之問題，最後則為連帶債務之妥當性。觀諸醫界與法界爭論焦點，多集中於醫療疏失之認定，其次為連帶債務無限擴張之疑慮，後就因果關係略為爭執。循此，本文先探討實務與學說爭議頗巨之醫療疏失，後就鮮少討論之連帶債務進行分析，後就醫果關係部分予以澄清，期能有助於未來實務判決與醫師行為時之依歸。
一、過失部分
(一) 何謂過失？─從善良管理人標準出發
依醫療法第82條，醫師僅就醫療行為具有故意或過失負責，且實務與通說見解均認為此規定排除消費者保護法第7條，從而，醫師所負擔者乃過失責任。過失責任的意義在於，行為人之主觀上必須有過失，始須對自己行為造成之結果負責，此等想法乃肇始於十七八世紀興起之自由主義與資本主義，蓋其認為，如課與無過失責任，將無端加重企業成本，且亦嚴重限制一般人民行動自由。
在過失主義的脈絡下，責任成立的關鍵往往在於行為人過失之認定。依通說與實務見解，係以善良管理人之標準為斷，即假設一個理性之人，於該特定情狀下，是否仍會做出與行為人同一之決定，如為肯定，則行為人本身並無過失可言；反之，如理性人並不會做出如行為人所為之決定，則代表了該特定狀況下，行為人應有一定的注意義務[1]，倘若行為人所為之決定違反該注意義務，則將被判定有過失。這樣的理性人標準，同於英美法上之理性人標準(reasonable man standard)。然而，不論名稱為何，最終仍不脫定義何謂理性人這樣的議題，觀察國內實務判決，均難有明確文字予以表達，此等疑慮亦發生在英美法中。為克服此等困難，美國大法官Learned Hand乃歸結歷年法院判決，並抽取其中重要因素予以綜合並創設出著名之漢德公式(Hand Formula)。
本來在英美法中，理性人標準是判斷行為人有無注意義務之重要準則，然而，抽象的標準不足以合理化法院之判決，而漢德公式即是將此種抽象之法律指引導向具體的因素判斷，其包括損害大小、損害發生機率與防止損害之成本三項，其意義在於：倘損害大小乘上損害機率後大於防止損害之成本，而行為人未為防止損害之行為時，應認有違一般理性人所應盡之注意義務，從而應屬有過失。由此觀之，漢德公式提供法院一個較為明確之判斷因素與方向，且多數認為此乃肇因於英美經濟分析之產物，然而，也因為是透過經濟分析做出之法律判斷，不免遭法律人非議，其中最重要之批評乃量化之問題，即法院無從判斷損害機率與損害成本之具體數字時，應作成如何之判決，不無疑問。然而，多數見解認為，該公式之提出不在於強調具體量化之問題，毋寧是給予法院判決論述時有較為具體之方向。
如由漢德公式之發展以觀，其核心價值仍不脫理性人之標準，而僅係透過歷年法院判決中各種因素的抽取綜合而成，從而，漢德公式之創設並不意味理性人標準之揚棄，而僅為理性人標準之縮影。舉例言之，於英美法院判斷中，行為之有益性亦為過失論斷的因素之一，亦即，倘若行為本身對於被害人係屬有益時，此等利益應歸於被害人享有，自當承擔一定風險，從而降低行為人之過失成立可能性。有益性的判斷因素並不包括在漢德公式，卻為英國學者與美國侵權行為法整編第二版所採納。有益性係源自於理性人標準之內涵，要非漢德公式所能描繪，據此，漢德公式僅為法院判斷時之重要工具，但最終橫須回歸理性人標準。
回歸我國法之發展，觀察實務判決可知，我國善良管理人注意義務實同於英美法之理性人標準，均假設一個不存在的理性之人，於特定個案中將會有如何之決定，並以此作為行為人注意義務之存否，以及是否有違反該義務而被判定為過失之準則。然而，同樣發生在英美法上的抽象難以操作的困難，亦發生於我國實務判決中，而觀察近來實務判決運作，似有引進上開漢德公式之理念。
以台灣高等法院97年度醫上更(三)字第3號判決為例，維他命B1注射可能導致過敏休克甚至死亡，雖然機率只有0.1%，但此等損害甚大，且個案並無急迫之情況，又有其他防止損害發生之成本較小的「皮內敏感測試」，醫師卻棄置不顧，進而對病患施打導致病患過敏體質致死，故須負責。
本案法院論述過失之注意義務時，不單純以善良管理人注意義務為限，甚而以損害大小作為主導行為人過失判斷的重要因素[2]，此非向往實務運用善良管理人標準時所有之因素，由此觀之，英美法之漢德公式似為我國法院所接受，僅係未言明公式名稱，卻有援引其實質內涵作為判斷基準。
(二) 本案分析
本案爭執焦點在於被告過失之認定，而醫界與法界容有其歧異見解。就本件而言，法院係援引醫療鑑定作為基礎，進而探討被告醫師於本案車禍狀況後之術後照顧行為是否為被告醫師之注意義務，而被告醫師與醫界則抗辯本案並無裝置顱內側壓器之必要。具體言之，法院援引醫療鑑定後，先行確定醫師之注意義務之成立與範圍，其謂「針對頭部外傷之病人，應嚴加注意其顱內變化，而追蹤觀察最基本也最重要之指標即為昏迷指數及瞳孔大小，一旦昏迷 指數及瞳孔大小產生變化時，即應安排電腦斷層檢查是否有病變。又如病人除硬腦膜上出血外，尚有其他嚴重之腦挫傷及腦水腫狀況時，基於術後病變的機率頗高，應放置顱內壓監測器以期在昏迷指數惡化或瞳孔放大前及時偵測；倘未放置顱內壓監測器，則應採更嚴格之標準來觀察昏迷指數及瞳孔大小之變化，只要略有變化，即應安排進一步檢查（如電腦斷層掃描），此有醫審會第一次鑑定報告影本存卷可憑、、、基此，本件被上訴人李明鍾、呂志明、李傳輝之醫療行為是否有過失，應視其是否盡上述注意義務之標準而定。」循此，法院認為：「上訴人陳仁傑之昏迷指數及瞳孔大小雖在9月26日至29日3日間有波動，惟在整體趨勢上可認昏迷指數係逐漸降低，瞳孔變化亦逐漸放大，由此外觀現象，足徵上訴人陳仁傑之顱內可能正產生相關病變，被上訴人等醫師此時應對上訴人陳仁傑進行電腦斷層檢查，以確認上訴人陳仁傑之病情是否惡化，俾能進行進一步治療或手術，且上訴人陳仁傑急診送到院後，經被上訴人等醫師診斷有腦挫傷、氣腦及腦腫之情形，亦為被上訴人等所自承，已如前述，被上訴人等醫師既未放置顱內壓監控器，對上訴人陳仁傑之病情變化自應為更嚴密之掌控。而該項昏迷指數及瞳孔大小之變化既經記載於特殊護理紀錄單之上，可認被上訴人等醫師應已明知上訴人陳仁傑病情之變化，被上訴人等醫師卻仍未予以電腦斷層掃描，未植入顱內壓監測器，亦未及時採取其他進一步之治療方法，則揆諸前揭說明，其醫療行為顯不符合醫療常規，應有過失至明。」「從而，上訴人等主張被上訴人等醫師疏未作為，不符合醫療常規，顯有過失等情，堪以認定。被上訴人等所辯：已對上訴人陳仁傑為積極治療並密切觀察其病況；上訴人陳仁傑之昏迷指數已比術前進步，其昏迷指數本為起伏而非逐漸惡化成5分；第一次鑑定報告就上訴人陳仁傑瞳孔有縮小及昏迷指數有上升之情形均未提及，故顯有瑕疵；放置顱內壓監測器並非必要云云，洵非可採。」針對安置顱內監測器是否為醫療常規乙事，其謂「是以本件上訴人陳仁傑在第一次手術前既已有腦挫傷及腦水腫情形，被上訴人本即應嚴格監控，在94年9月27日00:30瞳孔再增大為5mm時，即應做電腦斷層檢查或緊急手術，而非如被上訴人李明鍾醫師所辯已預定術後72小時再做電腦斷層檢查即可卸責。且參諸上訴人陳仁傑於94年9月29日23:00離開被上訴人童綜合醫院，同日23:30進入榮總醫院，榮總醫院隨即為上訴人陳仁傑做電腦斷層掃描，而能立刻診斷其仍有顱內出血之情形而隨即於94年9月30日00；45進行腦內出血部分之清除一情，足證即或被上訴人童綜合醫院依當時之醫療常規尚非必須置放顱內壓監測器，然只要上訴人陳仁傑第一次手術後之昏迷指數有惡化情形，如本件之呈現起伏狀態（7→8→6→7→5），依第一次、第三次鑑定報告所示，即應安排電腦斷層掃描，且依本件實際如榮總醫院之處理情形，確只要為電腦斷層掃描即可發現仍有顱內出血之情形而應再進行腦內出血部分之清除，是以被上訴人以醫審會之第三次鑑定報告之部分文字而卸責即非可採。」 綜觀本案法院判決，首先確立醫師之注意義務，其理由略以車禍後病情加重之可能性大增，因此醫師於手術後應嚴密監控，始能防止癱瘓結果之發生，如由上開漢德公式以觀，係以損害發生機率作為主要因素，進而確立被告醫師術後照顧之注意義務。而本件被告醫師並無術後繼續監測，亦無安置顱內監測器以確保病患病情之穩定性，從而應屬違反醫療常規而有過失。本件被告醫師亦如醫界般抗辯顱內監測器之裝設並非醫療常規等語，企圖抗辯過失之成立，然而，此等抗辯並非法院所採，蓋法院再三強調，即本案之醫療常規乃「病患有高度損害發生時應為術後照顧」，而非「病患有高度損害發生時應安置顱內監測器」，換言之，術後照顧的手段選擇為醫師之專業判斷，但至少在本案中，醫師必須做出手段的抉擇，而非如本件被告醫師置病患於不顧。或有認為，醫療行為本身具有諸多不確定風險，此等法院判決結果不啻逼迫醫師必須從諸多風險中做出抉擇，其結果亦不能避開風險時，則責任如何歸屬，並非無疑。又醫師為求醫療行為之訴訟風險降低，必以醫療常規為依歸，而今醫療常規並無明確規範下，令醫師無所適從。倘醫療常規有所明文，基於訟累之繁複，亦將採取防禦性醫療，此舉將對需要高度風險之醫療行為之病患而言，並非福音。然而，此等主張混淆過失與風險之概念。申言之，過失乃法律判斷層次，醫療常規僅屬重要因素，但非絕對而取代法院判斷，且醫療常規並非能合於當時情狀而做調整，如堅守醫療常規而揚棄法院現實之判斷者，毋寧本末倒置，此其一。倘醫師深怕逾越醫療常規將有不確定之風險時，此等風險如何歸屬，應先探求醫療行為是否有過失，此際，在醫療常規之外，法院對個案事實予以判斷注意義務存否，而非謂一旦逾越醫療常規即判定有過失。若法院認為醫療行為無過失者，此等醫療風險之歸屬，應為病患告知後同意之範疇，即醫師應具體告知病患相關風險，如本案顱內監測器之安置所生之風險等，於取得病患或其家屬之同意後，其安置之行為又無疏失時，該醫療行為所生之風險應由病患自行承擔，醫師自此無任何責任可言，據此，單純僅以逾越醫療常規而畏怖醫療風險，後以防禦性醫療作為抗辯者，實有誤會醫療常規在過失的定位，以及風險與病患告知同意之關聯，此其二。就訟累部分，實為醫界恐懼法律的主要因素之一，此等恐懼並非毫無頭緒，且屬迫切又難以解決之窘境，然而，此等問題的根本並非在於過失本身，而是判斷過失的檢察官或法官未能清楚釐清過失的意義與標準，於刑事案件中，檢察官未能洞察過失之意義，將產生濫行起訴之結果，雖醫師遭判刑之機率不高，卻使醫師往返勞徒，此亦為以刑逼民之重要特色；於民事官司中，過失之認定乃法院權限，但法院卻多以醫療常規作為唯一判準，進而誤導醫界認為醫療常規至上的謬誤，久而久之，醫師本身即被醫療常規綁死，又以此錯誤概念抗辯防禦性醫療，毋寧是惡性循環，無助於問題解決，此其三。綜上所述，本案法院不若往昔單純以善良管理人之抽象標準為判決，而有意援引漢德公式之精隨，進而論述被告醫師術後照顧之注意義務，其著重者在於「病患有高度可能發生損害時，應給予術後嚴密觀察」，至於手段為何，乃醫師專業判斷一環，如涉及風險承擔，則回歸病患自主同意範疇。綜觀法院論述，不僅兼顧醫療專業之尊重，亦堅守法律判斷層次，估不論結論是否雙方滿意，至少判決已備理由，應值讚許。
[1] 在英國，注意義務的概念始於Donoghue v. Stevenson乙案，本案法官創設出「鄰人原則(neighbor principle)」，即以加害人合理可預見(forseeability)為準，且僅限於非財產上的損害方有適用。然而，Atkin法官並未明確指出一個具體判斷標準。其後，在Anns v. Merton Borough Council乙案中，法院改以緊密關聯(relationship of proximity)以及法政策兩階段判斷注意義務的存否。最後，在Caparo v. Dickman乙案中，法院發展出三階段模式，分別為：合理可預見性、緊密關聯與公平合理之要求。在美國，以商品瑕疵案件為例，早期法院基於債之相對性，否定廠商對於消費者有任何的注意義務，然而，遲至1916年的MacPherson v. Buick Motor Co.乙案，開始透過注意義務創設出普遍的義務概念，被譽為「擊垮契約相對性城堡」的指標案例。
[2] 如果單純以數字做為基礎，損害極小或是損害發生機率極小，加害人應無防止損害之義務，從而，要論以過失的難度亦會提高，例如在Adam v. Bullock乙案與Bolton v. Sone乙案，法院均認為損害發生機率極低，而防止損害的成本極高，故認為加害人並無注意義務。然而，如此的公式並非絕對，於損害發生機率極微的狀況，在Overseas Tankship (UK) Ltd v. The Miller Steamboat Co Pty Ltd.乙案，法院認為，縱然損害發生機率極微，但如理性人無法對此損害視而不見，仍須採取一定的防範措施。
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