壹、君權神授下的專業裁量的崛起
在古代，君王的權利一向被認為是上帝授予的，而上帝被形塑成全知全能，且不可能有錯誤的一種完美象徵，既然上帝是完美的，祂做的任何事物就不可能有缺陷，這當然也包括了授權的行為，在這樣的思考邏輯下，上帝授予君王權利，這樣的授權決定本身不可能有錯，而君王則因此搖身一變成了上帝的代言人，其作成的任何決定當然也不會有瑕疵，這樣的神聖諭令不容任何質疑。因此，在這樣的君權神授的觀念下，司法不能干預也不能介入，也因此才有中國古代的刑罰不能適用於君王的想法。
但這樣的君權神授觀念，到了近代開始動搖，最主要的影響就是哲學思想上開始改採人文主義，不再以上帝作為唯一的真理，上帝則退居於信仰的範疇，不能再無所邊際地控制真實社會，而只能停留在思想自由的層面上。人既然作為社會的主宰者，就必須想出一套自我規劃的制度，這樣的制度就是耳熟能響的法律。雖然法律早在很久以前就出現，但早期的法律仍然建立在上帝的意志之上，直到了人文主義與文藝復興後，真正的人為法律才開始發跡。
在擺脫了上帝的完全支配後，人們必須開始創造自己的一套新的遊戲規則，這對於剛脫離信仰已久的上帝觀念的人們，不免有些困擾。隨著時間的推進，真正的法治開始運轉，也造就了現今的法治國原則。這樣的原則講白話一點就是以法律當作唯一的準則，而法律的意涵當然不僅止於成文法，尚且包括一些未明文旦公認的法律原則，避免成文法的文字不足而導致漏洞無從處理。
然而，法律作為人民的準則，就必須對於所有的社會事務有所了解才能處理，很恰巧的是，當時三權分立的概念出現，法律的規劃就歸由立法，而由司法予以執行。立法被形塑成多元的彙整，因此，所立出的法條當能含括社會的種種現象，但現實卻非如此。在立法無法勝任的同時，就必須仰賴司法的擴張，但如此的擴張造成三權分立的傾斜，為了搶救這樣的問題，立法開始透過授權的方式，給予行政一個廣大的權限，讓行政在立法的框架下依憑自己的專業去解決社會的種種問題。因此，專業裁量開始取代了立法，再加上社會種種事務也不是法院能勝任的，所以，行政透過自我的專業裁量逐漸擴張版圖，將本來屬於立法與司法的範疇悄悄地劃歸所有，而這也是法學者無奈但必須接受的結果。至此，凡只要是涉及行政專業的部分，司法與立法就不能干預，變相成了化外之地。實際上，這與過往的君權神授已經沒兩樣，只是一個是來自上帝，一個來自類似上帝的神秘專業領域。
貳、專業裁量的式微抑或變相異軍突起？
行政專業裁量成了法律的化外之地，這完全背離的法治國原則，實際上也回到了過往的君權神授的概念，法學界為了力挽狂瀾，不斷思考要如何奪回司法的主導權，如此的刺激之下，法學界開始勇敢地跨出第一步，也就是將本來專業的範疇割出一塊叫做「裁量限縮」或稱為「裁量瑕疵」，進而認為這部分是抵觸法治國原則，所以是司法要介入的部分。那為何這樣的瑕疵會被認為是司法可介入的領域，又或者是說，為何這樣的瑕疵就從專業變成違法，進而司法可以加以審查？實則，在君權神授的社會下，濫權情事往往造成社會負擔，這樣的濫權行為並非合理，進而質變成違法事由，至於要如何認定濫權，實務與學說給了一個有說等於沒說的解答：個案判斷之。
雖然司法奪回了部分的主導權，但現實是，行政仍然一黨獨大，完全偏離當初三權分立的架構。在現實的狀況，要如何判斷行政有裁量瑕疵，本來就是一個難解的問題，再加上法學者給了一個抽象的答案，在沒有找出濫權的事由下，行政當可名正言順地以專業自居，最後的結果就是，司法幾乎沒有從行政那邊找回屬於自己的範疇。至此，雖然法界自稱已經確實地掌握行政，進而避免濫權的發生，以保護人權，但現實是，行政藉此開始擴張權限，凡是司法說不出的濫權行為，將因此被視為合法而司法也必須尊重，說好聽一點是尊重，說難聽一點就是懦弱的司法。
參、懦弱的司法造就專業裁量的洪流
讓我們以訴願法第63條及第65條為例。訴願制度的目的在給予行政機關反省的機制，其性質類似救濟制度，但仍偏向行政範疇。訴願的進行原則上是以書面審理為原則，例外時才有言詞辯論或陳述的可能，而這樣的例外就規定在上開兩條，其共同的要件為「有必要時」。何謂「有必要」？學理或實務均以行政專業裁量為準，然而觀諸本條立法理由，當行政機關無法從現存資料審酌並做成訴願決定時，行政才有給予人民陳述或言詞辯論的必要，因此，所謂的「有必要」當指行政機關無法從現存的資料得出心證的狀況。
本條之所以如此設計，某程度也是在避免行政濫權，也就是防止行政以專業的理由而做成實質上無理由的決定，在行政機關沒有辦法就現存資料做出決定時，就必須請當事人陳述或言詞辯論。至於要言詞辯論還是陳述意見，就看行政機關的效率考量，但至少不是盲從的做出決定。而一旦違反本條，當然就有違法而需要司法介入。
然而，法界卻完全以行政效率考量以及訴願的自我審查為理由，認為兩條的性質是訓示規定，也就是說，縱然行政機關在資料不足的時候，也可以不用當事人陳述或言詞辯論，可以憑空自我感覺良好地做成決定，這樣的行為並非濫權，也非違法。這樣的結論非常的弔詭：首先，本條是要求行政機關不得濫權的規定，行政機關既然無法做成心證，其硬是做成決定就當可推定濫權之虞，既然是濫權當然可以司法審查，則何以本條變成訓示規定？其次，以行政效率的觀點出發，也不當然認為本條是訓示規定，原因在於，之所以要求行政迅速，仍不能偏離合理且正當的做成決定的要求，如果一味的要求快速，卻完全任由行政機關濫權，也並非當初立法所樂見。而如果認為，反正訴願只是自省制度，最終仍回歸法院，那不免令人懷疑訴願制度剩下多少價值？訴願的目的是行政自省，但自省的同時也包含了正確性的要求，單純以自省的理由排除濫權的可能，完全是風馬牛不相及的論述。
肆、回歸司法的本質─專業不等於司法禁止
讓我們回到司法的本質。司法的目的在於透過法律去限制國家干預人民權利，也正是法治國的要求，司法既然目的在權利保障，則任何的干預都必須經過司法審查，無一例外。如果將干預行為劃歸行政專業裁量，實同於行政替代司法，而行政本身又是干預的主體，等同於球員兼裁判，完全不合理。
之所以會有司法禁止的問題，一個比較現實的理由是，司法並非萬能，而行政才是專業，所以要尊重。這樣的邏輯推演下去就是，行政專業範疇的決定，司法不能事後干預，否則就是事後諸葛，這樣的順序聽起來很順暢，但實際上問題叢叢。首先，司法之所以不干預專業，理由在於專業難以理解，這種高深莫測的事務還是交由行政來的省事，這樣推卸責任的說詞，卻被大眾所接受。專業不等於難懂，難懂的原因在於專業人士往往說明不清楚，造成大家霧裡看花，越看越花，最終蒙上神祕面紗，成了不可知的神祕領域，這與不可質疑你的上帝無異。法律的本質是要說得通，也就是邏輯的正確性，一個不能說的事物，要馬是宗教信仰，要馬是不存在的事物，這些東西都不是法律可以過問的。但行政專業部分並不具有這樣的特質，專業如果不能說或不能被理解，則根本不會有專業人士，蓋此等專業不具有可學習之特性，則何來習得之人？而如果沒有可習得性，則代表本身不存在，那行政機關以此專業為由，根本與君權神授無異。
其次，專業本身只能推定行政機關沒有做錯決定，並不代表行政機關絕對沒有失誤，蓋此等決定事項無人能保障對錯，也才有合適與否的討論。既然是合適與否的問題，基於安定性的考量，頂多是推定而非視為。換句話說，行政機關要說是專業的做成決定，那至少必須說出專業的內容與做成的因素考量，也唯有如此才能表面正當畫作成決定的正確性，否則行政機關大可以專業二字泛言待過，完全不負理由卻可享有司法禁止的優惠，對於受干預之人民，並非妥適。也只有透過行政機關以文字方式陳述專業，司法才可加以審查，至於審查的方式當以邏輯與經驗法則為斷，行政機關不得以司法並非專業而加以駁斥。在法治國的原則下，沒有事務是不能說的，而法律能審查的也只有那些可以被說得事務，專業本身具有可言說性，當然是司法審查的範疇，行政不能僅以專業為由，拒絕為專業陳述，進而規避司法的審查，否則形同於法外之地，將無所顧忌地做成不知所以然之決定。
或許有人會質疑，這樣的專業本來就劃歸行政權，司法如此干預不就等於侵犯行政權？這樣的問題必須要先問，專業本身是否完全劃歸行政權，而不容司法加以分享？很明顯地，答案是否定的。專業事項的真諦是交由行政細部規劃，進而開始運行，但運行本身也會有法律拘束的問題，這是兩種不同層次的理解，行政可以事先規劃，並不保證正確性與妥適性，在法治國的想法底下，更不可能完全跳脫司法的審查。
有見解認為，如此的司法將成了事後諸葛，行政將無法順利推展專業事務，這樣的說法不免一廂情願。蓋如前述，行政必須將專業的判斷內容加以陳述，而陳述的過程中就會針對做成時的各種因素加以盧列，此時法院當可進一步觀察行政是否有濫權之行為，法院之判斷亦受行政所臚列的行為時個案因素之拘束，而不能跳脫而自為判斷。因此，以法院將可能事後諸葛作為拒絕使審查專業的理由，殊不足採。
伍、結論
司法之所以拒絕行政專業的審查，除了尊重以外，背後的隱憂應該就是一種專業恐懼，這樣的恐懼並非不能理解，蓋術業有專攻，沒有人可以畢生學習所有專業。但法院作為人民的守護者，對於專業本身雖非完全理解，但透過行政提供的言說，法院應可透過文字加以理解，進而做出合邏輯與經驗法則的判斷，也唯有如此，即透過文字的一來一往，才提真正體現正義的存在，這也是歐陸現象學與詮釋學者高達馬所揭櫫的意旨。
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