壹、案件事實與判決內容[1]
業主與承包商A及B簽訂工程合約，於工程進行中，遭逢天災豪雨，致使部分工程毀損，業主乃請求承包商B先行修繕，俟雙方就合約產生爭議，業經地方法院判決業主應給付承包商B一定金額。嗣業主轉向請求承包商A賠償此等金額，卻為承包商A所否認。
雙方的爭執焦點在於，系爭工程因天災毀損，而由承包商B先行修繕，並向業主請求賠償，業主得否輾轉向承包商B求償，關鍵在於承包商B有無債之不履行事由？而債務不履行的前提必以承包商A負有法定或契約義務，故進一步的問題為，承包商A究竟負有何等義務？倘肯定承包商A負有義務後，於債之不履行體系下，應探究者為，承包商A有無可歸責事由？
對此，法院肯定業主之請求。首先，法院肯定承包商A之義務，其謂「按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決意旨參照）。是以被上訴人承攬系爭土建工程，除應遵循包括工程設計施工圖表在內之全部契約文件切實履行，並於施工前、施工中應注意施工品質之管制（即系爭工程契約第11條工程品管各項；見系爭工程契約第1-18頁）外，因機電設備工程部分與土建工程間配合施工，乃工程實務上所必需，則各承攬廠商間相互協調進度配合施工，應屬承攬人依承攬契約債之本旨所應履行之附隨協力義務，實甚灼然。」其次，針對可歸責事由，承包商A辯以天災事由，認此乃不可預見之不可抗力，故因此造成之損害並不可歸責於伊。對此，法院駁回承包商A之主張，其理由略為「審酌被上訴人為土木工程專業廠商，對於系爭事故發生時止水墩高度不足，於颱風期間強風豪雨來襲時可能產生雨水滿溢、落水頭亦可能因異物堵塞致無法順利排水之結果，非無可查知預見。然其為防止雨水滿溢滲漏所製作之鐵蓋竟無法嚴密覆蓋抽風機預留孔乙節，業據被上訴人自行具狀繪圖陳明在卷；被上訴人復未能檢視並及時排除因颱風來襲所可能造成室外落水孔蓋遭枝葉堵塞致生排水不良之情形，以致雨水溢入系爭建物，進而導致系爭設備損壞，顯未盡其善良管理人之注意義務至明。」從而，法院原則上肯定業主之賠償請求，然而，法院話鋒一轉，進而討論業主本身有無民法第217條之與有過失？其略謂：「上訴人之監造人員就被上訴人履行契約負有監督查核之義務；然竟未善盡其監督被上訴人按圖說施工系爭建物並控管施工品質之責，亦未對被上訴人所採取建物防水措施是妥適乙節為詳實之評估、查驗、指示及糾正，顯然亦未盡其監造工程應盡之注意義務而有過失，此亦為上開台灣省土木技師公會鑑定報告為相同之認定，有鑑定報告足據（見鑑定報告第7頁；鑑定報告併卷外放）。又上開上訴人監造人員之過失，依民法第224條規定，既應視同為上訴人自己之故意或過失；則被上訴人抗辯：上訴人就系爭設備損害結果之發生，亦與有過失等語，應值憑採。」綜合法院判決，可窺知本案爭執焦點有三：一、承包商A是否負有義務？其義務性質為何？；二、承包商A有無可歸責事由？承包商A可否辯以天災而主張免責？；三、業主是否有與有過失？又民法第217條第3項與第224條之關係為何？凡此均涉及學理與實務上之爭論，容有檢討必要。
貳、協力義務的性質與對應的法律效果
我國民法之義務類型乃繼受於德國法，即將契約之債所生之義務區分為三：主給付義務、從給付義務與附隨義務。於此之外，尚有不具義務性質卻仍保有一定法律效果之不真正義務(或稱為對己義務)。就真正義務之類型區分，乃對應特定之法律效果，申言之，學說認為，主給付義務與從給付義務之違反，債權人得主張解除契約與損害賠償，而附隨義務之違反僅能主張損害賠償，卻不能主張解除契約，蓋附隨義務與債之本旨關聯性過低。
至此，義務類型似告確定，惟不論我國或德國，尚有一種未歸類於上開類型之義務，學理稱之為協力義務。我國民法第507條針對承攬契約要求定作人於一定情勢下負有此等義務，如有違反，承包商得解除契約，爾後請求因解除契約所生之損害。循此，如從傳統義務分類之思維，亦即特定義務對應特定效果之脈絡，協力義務如非契約明定，其性質應為從給付義務。然而，近來實務判決認為附隨義務之違反仍有解除契約之可能，其理由在於附隨義務違反亦可能破壞債之本旨，如不賦予債權人解除契約，並非合理，果爾，前揭德國義務類型之思考業開始鬆動，是否有檢討必要，不無疑問。
也因為上開判決的突破，協力義務的性質並非定於一尊，此際，協力義務之性質為何，學理與實務開始爭論不休。學理上略有「不真正義務」與「附隨義務」二類見解，於最高法院判決中，一致認為如契約無特別約定時，協力義務之性質應為不真正義務。
這樣的性質之爭並非全無實益，其間之差異即在於，如將協力義務定性為附隨義務，則債權人得併同主張民法第507條暨第227條，如將之定性為不真正義務，則如最高法院諸多判決所言，債權人僅能主張民法第507條，而基於特別規定概念，不得回歸民法第227條。進一步而言，不同之請求權依據，將於工程實務上造成困擾。申言之，倘如最高法院判決所言，承包商僅能先行解除契約，方能惟後續求償，但問題是，承包商多不願解約，蓋此舉將造成承包商無從取得報酬，進而造成承包商資金安排困境。
實則，此等義務爭論與對應效果之不合理性，起源於繼受德國法之思維。傳統德國法之所以區分義務類型，進而賦予特定之法律效果，無非係參酌義務與債之本旨關聯性之強弱，在主給付義務與從給付義務狀況，渠與債之本旨密切關聯，如有違反將導致契約目的不達，故解除契約有其必要；反之，附隨義務與債之本旨關係較為疏遠，單純違反不足以影響契約目的之達成，故無解除契約之必要。然而，此等概念上之分類不足以應付現行多元契約之現實，意識至此，歐洲契約法之制定即不在區分義務類型，完全回歸債之本旨之探求，而此正與英美法之發展殊途同歸。
再回到我國法，民法第507條設有承攬契約之協力義務規定，最高法院認為，承包商不得以業主違反協力義務而捨此不為，進而主張民法第227條，理由在於，民法第507條乃特別規定，且此協力義務乃不真正義務，亦為本條所由設，如能任由承包商主張民法第227條，實肯定協力義務乃真正義務，且忽略特別規定之旨趣。如此的見解或多或少嚴守德國法之舊有思維，然而，參酌國際發展，義務類型不再重要，取而代之者為債之本旨之認定，於此，協力義務違反本身與契約目的不達並無一定關聯，有時可能協力義務違反然契約目的仍可由承包商花費高額成本達成，此時強求承包商先行解約後能求償，並非合理。再者，特別規定之旨需從立法者觀點出發，觀諸民法承攬編之規定，係考量到承攬人本身之專業程度，故有諸多加重之責任，其中尤以瑕疵擔保之規定是，然而，在此等傾斜之立法模式中，為求不過度偏向定作人而導致不公平現象，故特別設有一些衡平規定，民法第507條即為適例。因此，在立法者有意透過本條彌補傾斜立法之不足，理不應限制承包商主張債之不履行規定，否則將無從達成立法旨趣。
協力義務之性質探討固然有其實益，但較為現實之問題為，何時方有協力義務？對此，學理及實務判決多以誠信原則判斷之，然眾所周知，誠信原則具有高度不確定性，不僅論理困難，且往往造成法官恣意，人云亦云，況誠信原則乃於訴訟中方凸顯其重要性，將造成突襲性之錯愕，於工程實務中，雙方施工進行中，誠信原則之主張毋寧各說各話，不僅無從解決問題，且主張之一方也不是這麼確定。因此，與其說是誠信，倒不如探求認定義務所可能考量之因素。
對此，本文以為，效率或可做為協力義務成立與否之判斷。申言之，契約之成立，背後蘊含著雙方期望以契約使彼此之利益極大化，此為當事人主觀所欲，應無疑問，而此等利益極大化可藉由效率觀點加以處理。效率代表了快速且正確履約，這樣的過程中無形地減少雙方履約之成本，在利益不變的狀態下，成本的下降間接造成利益的極大化。而在效率的運作下，契約過程中往往有許多義務需要處理，則將之交由能以低廉成本完成之人為之，無形中也是在減少履約成本，參酌總體經濟之概念，有助於上開利益極大化之結果，亦為當事人所意欲。
然而，本案較為特別者為，違反協力義務之義務主體乃承包商，而非業主本身，於此產生第一個問題是，協調廠商之義務究竟應由何人承擔？根據上開效率假設，對於工地上之包商，多為業主選任，似意味著業主具有選任監督可能，故在效率之假設下，由業主負擔協調義務，可以較少成本為之，且業主本身握有對包商之工程款給付之權限，相較於承包商A應更能有效去協調之，此亦為英美法所肯認之理由。但問題是，工地上之包商協調本身要處理的是工程進度之安排，避免同一工地有許多包商同時施工，造成工作毀損或延宕，此等問題處理並非業主所能置喙，較為現實的觀點為，此等現狀問題，承包商A理應較為熟稔，且能於第一時間確認與協調，如從實際效率的考量，承包商毋寧是具有協調承包商之權限。
第二個個問題是，民法第507條究竟有無適用餘地？如以文義觀之，似應採否定見解，則法院回歸民法第227條亦順理成章。但問題是，何以在業主違反協力義務時，承包商僅能透過民法第507條主張解約，而於承包商違反協力義務時，業主卻可主張民法第227條請求賠償？以「竣工利益歸於業主」之觀點，或許在承包商違反協力義務時，業主得為選擇是否欲享有因此竣工之利益，故不強硬要求解約，但在業主違反利益時，業主違反之際不一定不欲享有竣工利益，協力義務違反僅因過失所致，如仍要求承包商必須解約，不僅不合於承包商之利益，亦剝奪業主所欲享有之竣工利益，如此差異卻違反業主竣工利益之主觀意圖之立法是否合理，非無疑問。由此可知，於業主違反協力義務時，承包商僅能主張民法第507條解約，體系解釋與立法目的解釋上均非妥適。
參、歸責事由與不可抗力
於肯定業主得主張民法第227條不完全給付後，接下來的問題是，承包商不完全給付之行為是否具有可歸責事由？或更進一步地問，何謂可歸責性？此與侵權行為法上之過失有何不同？如為不同，則如何判斷承包商之可歸責性？
按民法第222條，就可歸責性之內涵定義為故意或過失，然緊接在後卻以契約另有約定者不在此限，則似乎可認為，歸責性與過失幾乎畫上等號，然此等文義解釋是否合於現實，抑或是否為實務判決所接受，不無疑問。觀察實務判決，對於歸責性之舉證，均由被告為之，則被告如何舉證免責，厥為關鍵。至此，成功舉證免責之事由略可分為「天災」、「事變」、「法令變更」與「第三人之行為」，於此之外均無舉證免責成功之案例。而本案承包商所主張者，即為「天災」之免責事由。
然而，本案法院駁回承包商之主張，似乎與過往判決發展有所歧異。但細譯判決內容，不無討論餘地。法院認為，雖然天然災害發生，但承包商本可盡早做好防範措施，且承包商所作之防排水措施亦無法發揮功效，致天災造成重大損害，並非承包商不可預見，乃有悖於善良管理人注意義務，故無從據此主張免責。估不論本案法院「善良管理人注意義務」之援引是否有意將歸責性與過失畫上等號，但就結果而言，本來債務人得主張之免責事由又開始遭到限縮。
其次，法院認為該天然災害並非承包商不可預見之情事，且承包商所作之防範措施亦嫌不足，此為承包商可歸責之判斷。而針對不可預見之認定，法院係以承包商具有專業能力為由，但這樣的認定不免過於空泛，如將此等專業抗辯無限上綱，則所有法院彙整出之免責事由將毀於一旦。因此，關鍵應在於，承包商固然有專業，但這樣的專業是否可確保承包商於個案狀況下預料天災情勢，且當預料成功後，是否有能力以合理成本作出防範措施？如答案為肯定，則可認此等天然災害並非不可抗力而得做為承包商之免責主張。
回歸本案，法院認為承包商具有專業，對於天災來襲時應會造成雨水滿溢等情事，就「颱風會造成災害」之情事，無待專業本可知悉，但對於「有無可預見颱風發生」，於本案卻未加以研析，此際應檢視者為，承包商是否有隨時注意天氣動向？且此等動向是否過於倉促，致承包商無從即時反應，如將排水孔加以確認是否仍可發揮功效等。
肆、履行輔助人之與有過失
按民法第217條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。所謂與有過失，乃重大損害之原因為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者。此等與有過失之行為人如為被害人之使用人或代理人者，準用之。此為與有過失之具體規定。
與有過失之立法意旨在於衡平與誠信原則，換言之，雖債務人造成債權人之損害，但如此等損害乃部分肇因於債權人本身，債權人本負有維護自身利益之不真正義務，捨此不為者，當無將之轉嫁由債務人承擔。學理上有以違法性加以探究者，申言之，債務人之所以責任減輕，在於債權人本身之行為降低債務人行為之違法性，而就債權人之觀點，基於損害自行承擔原則，當無尋求債務人可歸責之情事者，無從將損害加以轉嫁由債務人承擔，自當由債權人自行承擔。
與有過失之適用本僅止於債權人與債務人之行為，然於修法前，對於債權人之代理人或使用人與有過失時，應否類推適用本條規定，非無疑問。對此，最高法院73年台上字第2201號判例即明確表示肯定見解，其透過民法第224條之搭配，進而認定債權人之代理人或使用人與有過失時，此等過失應由債權人承擔。為此，修法增訂第三項，以茲明確。而對於代理人是否包含法定代理人，實務判決採取肯定見解。
至此，與有過失之範圍擴張至代理人或使用人之範疇，然此等人士之與有過失之效果何以由債權人承擔，不無疑問。對此，如從代理人或使用人之本質以觀，渠等人士乃由債權人選任，亦由債權人指揮監督，故要求債權人為渠等人士之與有過失承擔責任，毋寧是一種指揮監督所生之代理成本。但問題是，此等指揮監督如同於民法第224條或第188條者，則此等指揮監督之說詞將推向「擬制」效果，蓋現今社會，真正能指揮監督之情事，鮮少遇見。果爾，指揮監督之說詞可否真正解決本條增訂之法理基礎，奈人尋味。如回歸舊法時期，法院乃以民法第224條加以處理，而新法亦將之納入修法，可見本條應為修法時之重要考量因素，故探求本條之旨趣，容有必要。
觀諸民法第224條，其關鍵在於所謂之代理人或使用人，是否須以本人具有指揮監督為必要？對此，最高法院97年台上字第980號判決採肯定見解，而綜合其他實務判決，對於定作人而言，承攬人毋寧具有專業與獨立性，並非本條之代理人或使用人。果爾，事實上監督概念不僅存於民法第188條，同時也在本條展現。但問題是，此等指揮監督乃以事前抽象觀點加以判斷，對於實際個案是否如此，或現實上是否有指揮監督，乃完全忽略。誠如前述，現今社會中，人們對於自身事務的掌握開始鬆動，單純以指揮監督為由而課與責任，過於擬制與空泛。對此，參酌英美法例，我國現行之發展類似英美早期之Control Test，同樣以管理監督作為課與責任之準則，但往後英美法開始轉向風險承擔之概念，而風險應由何人承擔，Control Test固然佔有一定重要性，但並非絕對因素，而風險承擔本身即為事前抽象預測，較能準確說明現行「擬制管理監督」的狀態。然而，若將之轉向風險承擔之概念，則風險本無主觀要素，將使民事責任推往無過失之法律狀態，是否合理，見仁見智。而這樣的風險承擔概念，亦透過學者援引至我國，其強調民法第224條不以管理監督有無為必要，本條乃屬法定擔保責任性質，雖名稱不同，但實質內涵應與英美法例無異。
如以學說及英美法例為準，則民法第224條不再以指揮監督為必要，則將其內涵援引之新訂民法第217條第3項亦應同此解釋。果爾，本條所謂代理人或使用人，不以本人具有管理監督為必要，重點在於本人對此等人士所可能造成之損害有無承擔能力，其中最重要之考量無非是預見損害發生可能與分散風險的機制(如加以投保員工不誠實保證保險等)二者。
回到本案，法院認定與有過失之主體乃業主所選任之監造人，而監造人本身乃為業主利益而行為，且業主對於監造人具有一定之控制力，業主對於監造人之行為所可能造成之風險應有所認識，則業主應可就監造人部分加以風險分散，準此，監造人得視為業主之代理人無疑，監造人之與有過失行為所造成之損害，當由業主承擔之，應屬合理。
[1] 為求集中焦點，部分事實略為修改，惟仍無礙本判決之旨趣。
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