壹、案件事實與判決結果
本案病患因罹患十二指腸壺腹性腺癌，進駐被告醫院由被告醫師進行「根治性法特爾式壺腹切除術」。術後被告醫師施行「右側頸部中央靜脈導管置放術」，其後由被告醫師A指示之另一被告醫師B更換導管。事後，病患發生肝臟被膜下及胰臟周圍農商感染合併敗血症，以及左側肋膜腔血胸之併發症，最後導致休克及多發性器官衰竭死亡。
本案所涉及之爭點有二：其一為被告醫師A與B有無任何行為違反民法第184條第2項之保護他人之法律？如為肯定，此等行為與病患死亡結果之間有無因果關係？
對此，法院肯定病患之部分請求。首先，病患家屬主張被告醫師A與B之「未盡告知義務」、「術後未為照顧」與「置換導管」三項行為，法院對該三項行為與結果之間有無因果關係逐一論斷，進而求得與病患死亡結果有因果關係之真正醫療疏失且須負責之行為。法院認為，就「未盡告知義務」之行為，與病患死亡結果不具相當因果關係，故被告醫師A與B毋庸就未盡告知之行為負責；就「術後未為照顧」之行為，法院認為，被告醫師A應於病患表示呼吸疼痛時，即應為各種方式術後觀察，並進而盡早予以治療以防止病患死亡，而不能單純仰賴X光片為判斷有無術後照顧之唯一準據，故被告醫師A未盡術後照顧義務與病患死亡結果有因果關係；就「置換導管」之行為，法院認為，被告醫院與醫師確實有置換導管，且參酌醫療鑑定委員會之鑑定書認為此行為乃病患死亡結果原因之一，故肯定被告醫院須負責。
貳、案件分析
一、問題提出
本案醫療疏失之關鍵在於因果關係的認定，而本案法院亦不同往昔，並援引最高法院101年台上字第443號判決，明確區分因果關係的兩個層次，即條件關係與相當性二者，於條件關係不成立時，就不須討論相當性的問題。其次，就相當性之認定，法院仍遵照過往實務判決之旨，係採客觀環境與常人經驗認知作為判斷因素。在這樣的因果關係結構確立下，法院逐一審視本案何行為須對病患死亡結果負責。
值得提出者為，在以往醫師違反告知後同意法則之際，曾有認為此等未盡告知之行為與病患死傷結果有因果關係，然本案法院認為，被告醫師未盡告知後同意所侵害之客體乃身體自主權，而與病患死亡結果無涉。而告知後同意法則的違反，乃屬保護他人之法律之違背，被告醫師所負擔之責任不再是醫療法第82條所揭櫫之過失責任，而為民法第184條第2項之推定過失責任。
然而，同樣是不作為，在被告醫師未盡術後照顧行為之際，法院確認為此與病患死亡結果有因果關係，惟未見法院因果關係之說理，似乎係以一般社會認知加以運作。由此產生一個問題，不作為與結果之間的因果關係如何判斷？更具體的來說，在本案兩個不作為與病患死亡結果之間究竟有無因果關係？如為否定，則係不具條件關係，抑或不具相當性？凡此均有釐清之必要。
此外，針對「置換導管」造成病患死亡結果乙事，法院並未審究被告醫院與醫師有無過失，惟觀察法院判決，所援引之請求權基礎乃不完全給付，而實務判決認為，可責性之判斷乃由醫師與醫院舉證之，且可責性之判斷也有別於傳統的故意過失，幾乎成了無過失的狀態，因此，本案法院並未細究被告醫院與醫師有無可責性，固非無見。然而，本案醫療契約具有委任性質，委任契約之違反必以違反善良管理人注意義務為要，此即為過失之內涵，且委任契約乃債之不履行之特別規定，自當優先適用，從而，理論上仍有探討過失判斷之必要。
二、因果關係的認定與行為的確立
(一)因果關係的意義與判斷
因果關係之意義在於找出與結果友關係而須負責之行為，藉由行為與結果之間的關聯性探討，求得何人及何行為須對結果負責。在因果關係的判斷上，通說認為應區分兩個階段，其一為條件關係，其一為相當性。
在條件關係的判斷中，基本公式為「若無此行為，必無此結果」，即僅變動單一行為，而不改變其他客觀環境與行為之狀態下，觀察這樣的變動是否會產生不同之結果，如為肯定，則遭變動之原始行為與結果之間無條件關係。因此，條件理論的適用前提乃確立欲探討之行為，而不能以多數行為或整個事件作為判斷的一端，進而連結結果之另一端。
確定行為與結果之間的條件關係後，方進入相當性之探討。不同於條件關係，相當性之公式為「有此行為，通常足生此結果」之正面認定，而就「通常」之判斷，實務判決均以「客觀環境」與「一般社會經驗或認知」作為要素。相較於此，英美法有所謂的「可預見性理論」與「危險領域理論」，前者係以一般人站在行為人之立場可否預見結果之發生，後者則係以該行為人之危險控制領域為斷，然不論何者，均無法提出一套具體之標準，且其內涵仍不脫社會認知，與我國法院所擬定之「客觀環境」與「一般社會經驗或認知」所操作之結論並無歧見。
本來，因果關係之判斷具有兩個層次，條件理論所涉及者，乃一般科學統計的概念，而相當性的判斷，則為法政策的結果，也就是說，一個行為在數理統計中對於結果有高度之關聯性，但在法律的政策驅使下，仍不要求行為人對結果負責。之所以會如此，原因在於條件理論本身的缺陷，法界常以「母親不生小孩，就不會有持刀殺人的結果」為例，具體說明條件理論本身的浮濫。一般而言，條件理論均會成立，故多非法院著力之點，相較於此，相當性的問題因為涉及法政策，也是法官能予以置喙的戰力點，因此，法院判決往往捨條件理論於不顧，逕跳躍至相當性之判斷，無可厚非。
(二)不作為因果關係
這樣的跳躍判斷在作為之因果關係多不生困擾，但在不作為的因果關係探討，則生疑問。以前述條件理論之公式而言，在不作為的探討就是「有此行為，必無此結果」，而在醫療糾紛下，醫師之不作為與結果之間如何判斷條件關係，以上開公式帶入即是「醫師有此作為，必無損害之結果」，然而沒有人可以確保醫師做了未做之事即可完全避免損害發生，畢竟醫學並無絕對之定律，因此，通說在不作為之條件理論則改為「有此行為，通常(或高度)不生此結果」。
因此，在條件理論的探討下，必須確定行為之態樣，於作為與不做為兩者，判斷之公式亦有不同，不容混淆。且條件理論的另一個間接功能，即在篩選本案真正關鍵之行為，蓋行為之挑選所憑據者乃與結果之間的直接關聯性，而這樣的關聯性實同於因果關係的判斷。行為的確立不僅可避免不必要的因果關係困擾，更能清楚釐清下述過失之注意義務的內涵。
(三)本案分析
本案法院所討論之行為，就「未盡告知義務」與「未為術後照顧」二者，乃屬不作為，除了作為義務之探討外，因果關係之判斷厥為本案之爭執焦點，且法院對於二者與死亡結果之間有無因果關係之判斷，亦產生不同結論，其間之判斷與論理更耐人尋味。
首先就「未盡告知義務」而言，依條件理論而需探究者為「如果被告醫師盡到告知義務，被告醫師仍為手術行為，是否病患就不會死亡？」顯而易見者，答案應為肯定，蓋真正引發病患死亡結果者，乃被告醫師之手術行為，而與告知有無尚無關聯。此等命題之假設變動行為為「告知行為」，而客觀環境則為「被告醫師進行手術」，則縱使被告醫師盡到告知義務，被告醫師還是會進行手術，而手術才是接觸病患身體而造成損害的直接因素。果爾，真正與病患死亡結果有因果關係之行為乃「被告醫師之手術」，而非「未盡告知義務」。
再就「未盡術後照顧」而言，應先說明者為，術後照顧實應區分兩個階段，一則為「術後觀察病患情況」，一則為「術後病患產生後遺症時，醫師開始搶救的行為」。本案法院並未意識至此，實屬可惜。其次，如法院所謂「未盡術後照顧」係指「未進術後觀察」者，則依條件理論，應探究者為「如被告醫師有隨時觀察病患情勢，仍未為述搶救行為時，病患死亡結果是否就不發生？」答案明顯為否定，蓋真正造成病患死亡之行為乃被告醫師未為搶救之行為，而非術後觀察與否，後者至多為前者之注意義務[1]；如法院所謂「未盡術後照顧」係指「未進行術後搶救」者，則依條件理論，極可能不發生病患死亡結果，從而兩者具有條件關係。
或有認為，法院所謂「未盡術後照顧義務」之內涵包括兩者，從而進行與病患死亡結果之條件關係探討，然而，條件理論的前提乃單一行為之確立，蓋條件理論所觀察者，乃行為與結果之間的關聯，如將多重行為包含至此，將變成事件與結果之間的關聯，而事件之發生乃有時間序列的內涵，此非條件理論所預設。但也因為這樣的康德所創之序列(sequence)思考，學理上提出充分條件必要因素說，將條件理論以「單一行為」作為比較的命題假設改為「單一事件」，再透過充分條件與必要條件的組織，進而與結果產生因果關係。然在堅持條件關係的我國，這樣的修正式理論是否得加以援用，不無疑問。
綜上，本案真正的行為並非「未盡告知義務」或「未盡術後觀察」之不作為，而應為「進行手術」或「未盡術後搶救」之行為，前者為作為，後者為不作為，應予區辨。而在確立不作為後，應探究者乃被告醫師有無作為義務？顯而易見地，術後病患有症狀發生時，被告醫師即有負責搶救之義務，此為學理上之作為義務，至於被告醫師違反此等作為義務有無過失，當屬注意義務之問題。
三、過失認定與可責性
(一)過失的判斷
本案病患家屬對被告醫師主張之依據乃民法第184條第2項，而對被告醫院則為民法第227條之不完全給付，就前者乃侵權責任，原則上係以過失為主，然本條為推定過失責任；就後者乃債之不履行責任，係以可歸責為要件(下稱可責性)，而債務人有無可責性，應由債務人舉證之。然何謂可責性，端視民法第222條，係謂故意過失，然實務判決結果卻導向了無過失責任，蓋僅有「天災」「法令變更」「第三人行為」等事由方可由債務人主張免責，實與無過失無異。
然依通說見解，醫療契約之性質乃委任契約，則受任人即被告醫師違約有無可責性，當以善良管理人注意義務決之，此似與債務不履行之可責性有異，又基於特別規定之概念，於理病患家屬應優先主張委任契約之違反，方為正辦。本案法院未意識至此，殊值可惜。果爾，不論病患家屬如何主張，其關鍵在於被告醫院或醫師有無可責性，或更具體來說，有無違反善良管理人注意義務？
按過失之認定，乃以注意義務決之，而所謂注意義務者，通說以善良管理人或理性人標準決之。至此，關鍵在於，何謂善良管理人或理性人之標準？通說認為「如果一個理性第三人在特定個案下，不會做出與行為人相同之決定或行為者，行為人就是有過失」。但這樣的標準仍非具體，參考英美法例，乃以漢德公式為之，其參考之要素為損害大小、損害發生機率與防止損害之成本。而我國實務判決中，亦有加以援用者。
這樣的理性人標準適用於不同職業或案件類型，將有不同的因素調整。以本案醫療糾紛為例，理性人之主體則被替換為「一個具有專業之醫師」，而個案情況則被替換成「於醫療行為之當下客觀環境」，此亦為英美法所揭櫫之Bolam Test。這樣的標準具體操作即為：如果病患損害甚大，如死亡、重傷或變成植物人時，則醫師更有必要盡到較高之注意義務；又如病患損害發生機率甚高，醫師之防止損害義務程度也隨之增加。或有認為，如此的標準趨於不穩定，故醫療實務上乃以醫療常規代之，而觀諸法院判決，醫療常規幾乎成了醫療過失判斷的唯一準則，僅在少數案例突破這樣的藩籬。
本案值得探討之過失行為，乃「置換導管」與「未盡術後搶救」二者。首就「置換導管」行為，或因法院援引民法第227條之不完全給付，而被告醫願亦未舉證免責，故過失部分在所不論，然如前述，法院自應依民事訴訟法第199條之1闡明病患家屬主張委任契約規定，而依特別規定之法理，亦應優先適用之，果爾，法院漏未斟酌委任規定，自無探討注意義務之可能，殊屬可惜。
再就「未盡術後搶救」之行為，誠如前述，此為造成病患死亡結果之直接行為，其作為義務乃「進行搶救」，則問題在於，被告醫師之注意義務何在？關此，被告醫師不為急救是否有過失，應探討者為「被告醫師是否不小心違反搶救義務？」，又或者是說「被告何以未即時搶救？」。很顯然地，之所以未進行搶救，原因在於被告醫師根本未意識病患的病情，而被告醫師要認知到這樣的狀況，必須隨時加以觀察病患，因此，被告醫師之注意義務在於「被告醫師有無持續觀察病患？」就本案而言，被告醫師未盡到持續觀察病患狀況，乃注意義務之違反，當屬有過失。
(二)違反法律就是有過失？
本案的另一個關於過失的問題，在於民法第184條第2項之保護他人之法律。一般而言，法律的規定旨在確立人民應為或不應為，只是在人民不作為食，方凸顯作為義務之重要性，而此等作為義務的產生，部分來自於法令。再者，法令之違反本身表徵行為人之違法性，亦為民法第184條第1項前段所揭櫫之不法概念。果爾，違反法令者至多與不作為和違法性相關，實與過失無涉。
然而，民法第184條第2項卻以行為人違反法律時，則被推定有過失，似乎混淆了違法性與過失的意義。可能合理的解釋是，法令本身詔告天下，任何人對於法令不能諉為不知，因此，當行為人違反法令時，當可認定行為人對於法令違反的結果有可預見，因此同時表徵了違法性與過失。果爾，本條之旨在於，行為人對於法令本身具有可預見性。
此外，是否所有的法令都是本條所要規範者？對此，實務判決處於紛亂狀態，學理則主張法令本身必須限於保護特定人之利益者，而不能擃及於公益。但問題是，是否一旦為保護他人之法律，即可推定行為人有過失？誠如前述，本條之所以將法令違法作為過失推定，關鍵並非在於法令本身保護之客體，而是在於法令本身是否為行為人所知悉；再者，法令是否僅保護公益而不涉及個人利益，實無定論，端視法律解釋主體的認知而定。因此，本文以為，關鍵仍應回歸行為人之預見可能，方為妥適。
循此，問題的關鍵便轉向於行為人之預見認定。一般而言，除非特殊法規，否則人民應可預見生活常見之法令，如交通管理條例等是。但在特別法規中，如證券交易法，僅有在從事證券事務之人始有知悉必要與可能，也因此，此等人士違反證交法者，應可推定主觀本身具有預見，也才能依民法第184條第2項課與推定過失之責。
於本案，被告醫師所違反之注意義務乃告知後同意，此規定於醫療法中，亦為保護個別病患之自主權，且身為醫療專業之被告醫師，當無法合理說明不知醫療法相關規範，且本條乃時下流行之規定，亦常常發生於法院判決，當無諉為不知。果爾，本案法院認為，被告醫師未盡告知後同意法則，乃被於醫療法之規定，當屬違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項推定過失，應屬可採。
參、結論
本案法院判決之重點在於因果關係的確立，申言之，往昔法院判決均未清楚交代因果關係之內涵，造成因果關係之判斷流於恣意，難召折服。本案判決清楚釐清因果關係兩個層次，有其意義，惟後續論理卻未清楚指明條件理論與相當性之分野，殊值可惜。
因果關係的觀念建立之實益，除了確立行為與結果之間的關係，更間接地探求本案真正應負責之行為，而此等行為之探求，也牽涉是否需探討作為義務與有無違反注意義務而論以過失。果爾，因果關係之釐清，於本案可謂跨出一大步，亦有助於未來醫療糾紛追究之對象與行為之確定。
本案另一個值得關注者，乃過失之判斷。本案法院認為告知後同意法則乃保護他人之法律，故被告醫師違反者當推定有過失，然問題在於，何以違反法令就推定有過失？本文以為，問題關鍵在於行為人對於法規的敏感度，此等敏感度之內涵應探求法令所適用之範疇與行為人是否為該範疇之人，藉此合理解釋本條所揭櫫之可預見之旨。
[1] 關於「未搶救」之行為之注意義務判斷，詳下述。
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