壹、寫在前頭
按我國民法債之不履行規定，係繼受德國民法之規定，然於繼受之時，遭逢德國法2002年全盤大修正之窘境，然我國民法卻於其修正前加以翻抄，而未能即時趕上國際之腳步，因此造成適用上諸多疑義。而此等爭議，由以不完全給付與給付不能之區分為重要。
舉例而言，就雙方締結購買得為設攤位之土地，然出賣人交付之土地僅得作為防空洞使用，則買受人應如何主張權利？倘以行為觀點出發，出賣人已為給付之行為，應非給付不能之問題，且因給付之標的不合於債之本旨，故買受人得以不完全給付作為權利之主張。然若從債之本旨之角度出發，出賣人所為之給付應非妥當，從而對買受人而言等同於未為給付，此際，買受人似可依給付不能加以主張。雖給付不能與不完全給付之法律效果無重大不同，蓋後者乃準用前者之規定，然此亦凸顯出一個問題，即不完全給付制度是否有獨立存在之必要？又若為肯定時，則應如何與給付不能加以區分？
對此，我國實務見解頗為分歧，而學說亦未對於此等問題加以探討，可能的原因即是，兩者之法律效果並無不同，則就現實狀況而言，討論實益不大。倘若如此，則何以當初需要增訂不完全給付制度？因此，照理說不完全給付制度之增訂應是有助於問題之解決，然問題不但沒解決，反而製造更多問題，這樣的立法問題，早在德國民法2002年全盤大修正時，已有意識到，所以才有最後化繁為簡之立法結果，而我國卻未趕上此等國際腳步，反而下意識的翻抄母國之舊法，可謂德國法制史之譏。
貳、綜覽德國積極侵害債權之發展
按我國不完全給付制度，係規定於民法第227條，而本條之立法參考係以德國之積極侵害債權作為依歸，因此，在理解我國不完全給付制度之際，宜先理解德國法下的積極侵害債權之發展脈絡。
早期德國民法對於債之不履行規定僅有給付不能與給付遲延兩者，然於其後發現不敷使用，因而創設出積極侵害債權制度，係以彌補傳統之消極債務不履行之缺憾，亦即，傳統債之不履行規定僅對於消極行為作規範，然對積極行為並無規定，且此時積極行為往往造成履行利益以外之固有利益損害，因此，德國在20世紀初即創設積極侵害債權，以資適用。
這樣的立法過程，係鑑於傳統上債之不履行制度的兩項缺失，其一為違約行為可能為積極亦可能為消極，而傳統制度僅能涵蓋後者而不及於前者，其二為賠償範圍之限制，傳統債之不履行規定僅賠償履行利益，而就固有利益之侵害，則回歸一般侵權責任，對於債權人而言保障不周。有鑑於上開缺失，德國本於擴張契約適用範圍作為保護債權人之理念下，不斷的透過契約保護義務的擴大作為解決上開問題的手段。然而，這樣的無限擴張，造成了原本不完全給付創設的宗旨有所動搖。
本來，不完全給付在於彌補傳統債之不履行規定之缺失，而將傳統規定所未含蓋之積極行為與固有利益兩者納入規範之考量，因此，從立法脈絡來看，不完全給付應該是針對積極行為所生之債務不履行的統稱，而就消極行為則仍交由給付不能與給付遲延去規範。然而，在過度擴張義務的範圍的同時，德國法並不刻意區分積極或消極行為，且在2002年德國法修正後，對於傳統將損害區分為履行利益、固有利益與信賴利益之三分法揚棄。因此，不完全給付從此與給付不能難分難捨，而在這樣日漸模糊的分野之下，德國做出重大的決定，即將傳統對於違約行為的三分法加以揚棄，改由統一之違約行為作為出發點，進而就個案狀況給予不同的法律效果。
參、繼受德國法下的不完全給付制度
我國民法發展路線原則上是依循著德國民法的脈絡，然而，在德國民法2002年修正時，我國卻未能即時的跟上腳步，反而是抄襲舊的德國民法，因此舊法上所有的紊亂體系亦為我國民法所接受，即將債之不履行規定區分為三大類型，且在此之外另附加瑕疵擔保責任，早在德國修法前飽受批評的制度，卻為我國不動如山的搬過來，不免令人摸不著頭緒。
如從立法時間點觀察，我國民法乃於德國民法2002年修正前幾年繼受，而在民法作為基本法的理念下，要再次的大幅度修正，似屬不可能，此為客觀上之立法障礙，應屬可信，然時至今日，債法修正十週年，學者越來越多呼籲修法之風潮，將在一次的挑戰我國債法的走向。
然於現行法下，前掲問題除何處理，不僅實務判決尚未統一，學說亦未能提出一定的標準作為參考，然就其實際面，因我國民法第227條之法律效果乃準用給付不能之規定，因此，在結果面似乎無重大不同。然若如此，則為何當初要立法？若參考繼受之德國法的發展，應可解為不完全給付制度在於彌補給付不能之兩項缺失，即行為態樣與賠償範圍，而後者亦反應在民法第227條之1。
然而，上開見解係屬錯誤之法學方法，蓋從給付不能之內涵，如從字義出發雖可導出『無從給付』之結果，而給付本身係屬行為，因此總結而言，給付不能係指債務人無從提出給付，應不意外。然而，給付不能既係債之不履行規定的下位概念，則邏輯上應該是貼著債之不履行的宗指出發作解釋。從這樣的脈絡觀察，上開見解不無疑問。實則，給付不能真正的意義應為，債務人處於一種無從為債之本旨履行之狀態。換言之，給付不能所考量的是債之本旨本身可否被履行，而是否有何等積極或消極行為，僅為履行與否之態樣，應非給付不能之本質。
從這樣的觀點出發，給付不能應非如傳統學說之定義，即非限於『消極之不為給付行為』，而應重新定位為『可否提出債之本旨』，唯有如此，方可全面擺脫上開疑問，則在本案例中，出賣人無從交付可設攤位之土地，然仍有其他方法符合債之本旨之手段，如請求變更地目等，應屬給付不能之範疇。
然而，在通說的角度下，本案應屬不完全給付之範疇，蓋出賣人已經提出給付，僅係債之本旨不合，且就現在主觀上亦屬不能之給付，故就其法律效果係準用給付不能規定。此等結論或與上開並無不同，然而，先行限縮給付不能之行為方式，後加以引進不完全給付制度，惟最後效果仍取決於給付不能，不僅方法論上有所謬誤，且治絲益棼，實無重大意義。
循此以解，不論係德國或我國民法的發展，均係囿於字面文義，而產生錯誤的方法論，進而產生出疊床架屋的制度，這樣的脈絡發展，本應可避免，然多數學者習以德國法為依歸，卻未發現德國法之謬誤，進而水土不服的引進我國，造成諸多問題與不必要之論戰，可謂失敗。
肆、債法現代化？-一個回歸原點的思考
實則，國際上意識上開理念，為了避免不必要得瑣碎制度紛擾，不論係行之有年的英國與美國之違約制度（breach of contract），抑或後來的聯合國買賣國繼公約（CISG），與歐洲契約法和架構草案（PECL & DCFR），早已揚棄德國之三分法，而係統一的以違約作為行為，不區分積極行為或消極行為，進而就個案給予不同的法律效果，包括解除或終止契約、損害賠償、展延期間與減價等。
這樣的單一制度立法思維，即係上開本文所謂之『債之本旨』的概念，只要債務人不能滿足債之本旨，進而產生契約所愈發生之私法上效果，則債務人極屬於違約，進而就違約之態樣給予不同之效果，這樣的制度與傳統三分法不同的是，將本來的法律效果層面還原其本質，而非如早期德國將本來是法律效果的問題提前至違約型態作區分。
除此之外，因為契約當事人對於他方本身有一定之信賴，此等信賴相較於一般法秩序下的信賴，更為重大，因此，國際立法的趨勢是一旦債務人違約，除非債務人本身可以舉證無可歸責事由，否則一律負違約責任。申言之，契約乃當事人對於一般法秩序的不滿足，愈透過雙方當事人的意思合致創造新的法律關係，本於契約自由的理念，原則上應為肯認。則在這樣的契約拘束力下，當事人對於契約早有認知，亦期待對方可以履約而獲得利益，則在如此明確知悉規範的主觀狀態下，一方仍為違約行為者，應可推定係有可歸責，也因此國際上有如此推定過失之立法技術。
而在歐洲契約法架構下的德國，亦為此規定所影響。蓋在可歸責的問題上，早期德國係同於現行國際趨勢，然在近代德國發展上，可歸責的要件卻成了權利成立之事實，進而債權人必須對此作舉證行為，此等從推定過失回到過失責任的立法過程，亦與國際趨勢不符，在歐洲契約法的影響下，德國漸採了推定過失的概念，而恰巧地，這樣的概念係源自於英國契約法的概念。循此以解，歐洲契約法的統合過程，雖係德國主導，但卻因內部矛盾，求助於英國契約法的發展作為借鏡，實為諷刺。
伍、結論
契約法的蓬勃發展，應係始於18世紀工業革命開始，對於商人的需求，國會開始立法規範，而法院亦加以探討裁判，既然契約係當事人重新朔造的法秩序，則理應由當事人自我決定後續的法律效果，此為契約自由所承認，而國家僅能框架式的管制，而非鉅細靡遺的切割當事人的真意，進而產生違背當事人本意或根本不必要之紊亂制度。
對於違約之問題，亦應如上述運作。違約本身係對於契約的宗旨有所違背，此等狀態同於人民違背一般法秩序一樣，而在後者，其法律效果係由國會語法院加以立法與裁判處理，而在前者，其違約效果應由當事人自我決定。德國民法早期過度介入人民的契約法制，進而區分違約之細部型態，企圖管制契約走向，終將失敗。而國際上意識此等難題，均循著上開理念出發，對於違約型態不加以過問，且對於違約之法律效果亦訴諸於契約本身，可謂高度尊重契約自由的表現。
總而言之，違約之問題應就債之本旨出發，只要是債之本旨不達，即屬違約，至於違反程度為何，應取決於當事人間之契約與主觀意思，進而給予不同程度之法律效果。我國既著重國際貿易，應對此等趨勢有所認知，因此，本文主張，傳統對於德國的三分法迷思應予以揚棄，然未為揚棄之前，仍應緊貼債之本旨作為解釋的基準，而在本文所探討之給付不能的問題中，學者對於給付不能之誤解，似因受制德國的影響，而忽略了契約的最根本的基調，應不足採。
留言列表
